Para entendermos o julgado, é necessário
revisarmos alguns temas preliminares.
É POSSÍVEL
QUE O FISCO REQUISITE DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SOBRE
OS CONTRIBUINTES SEM INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO?
O sigilo bancário é protegido
pela CF/88?
SIM. A CF/88
não utiliza a expressão “sigilo bancário”, mas isso está sim protegido em dois
incisos do art. 5º da CF/88. Confira:
Art. 5º (…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;
(…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;
O legislador
infraconstitucional reafirmou a proteção ao sigilo bancário no caput do art. 1º
da LC 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições
financeiras:
Art. 1º As instituições financeiras
conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
No § 1º do art. 1º da LC
105/2001, o legislador elenca quem são consideradas instituições financeiras. A
lista é extensa e abrange bancos de qualquer espécie, distribuidoras de valores
mobiliários, corretoras de câmbio e até as bolsas de valores.
Para
que haja acesso aos dados bancários (“quebra do sigilo bancário”), é necessário
autorização judicial?
Em regra, sim. Em regra, para que
se tenha acesso aos dados bancários de uma pessoa, é necessário prévia autorização
judicial por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição.
E no caso do Fisco (Administração
Tributária)? A Receita Federal pode requisitar, sem autorização judicial,
informações bancárias das instituições financeiras?
SIM. Essa possibilidade está prevista no art. 6º da LC 105/2001.
O art. 6º afirma que as autoridades e os
agentes fiscais tributários podem ter acesso às movimentações bancárias, mesmo
sem autorização judicial, desde que exista um processo administrativo
instaurado ou um procedimento fiscal em curso e essas informações sejam
indispensáveis. Confira:
Art. 6º As autoridades e os agentes
fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras,
inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos
exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão
conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Logo, a lei autoriza que a Receita Federal requisite diretamente
das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos
contribuintes.
Exemplo:
Samuel era sócio administrador de uma empresa.
A Receita Federal instaurou procedimento fiscal contra a sociedade
empresária sob a suspeita de que estaria havendo sonegação de tributos.
No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial,
requisitou diretamente do banco, os extratos com as movimentações bancárias da pessoa
jurídica.
A Receita fundamentou sua requisição no art. 6º da LC nº 105/2001.
De posse dos extratos fornecidos pelo banco, o Fisco constatou que
realmente houve sonegação de tributos e, por conta disso, autuou a pessoa
jurídica e fez a constituição definitiva do crédito tributário.
Tudo bem. Entendi que a Lei prevê essa possibilidade. Mas tal
previsão é constitucional? Este art. 6º da LC 105/2001, que autoriza o Fisco a
ter acesso a informações bancárias sem autorização judicial, é compatível com a
CF/88?
SIM. Em 2016, o STF decidiu que o art. 6º da LC 105/2001 é
CONSTITUCIONAL:
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem requisitar diretamente das
instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos
contribuintes. Esta possibilidade encontra-se prevista no art. 6º da LC
105/2001, que foi considerada constitucional pelo STF. Isso porque esta
previsão não se caracteriza como “quebra” de sigilo bancário, ocorrendo apenas
a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco.
STF. Plenário. ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI
2859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/2/2016 (Info 815).
STF. Plenário. RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em
24/2/2016 (repercussão geral) (Info 815).
É LEGÍTIMO O COMPARTILHAMENTO DOS DADOS
OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL COM MINISTÉRIO PÚBLICO MESMO SEM AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL
Em 2019, o STF debateu um
desdobramento do tema acima explicado. O debate jurídico travado foi agora o
seguinte: é possível que as informações bancárias obtidas pelo Fisco sem
autorização judicial sejam compartilhadas com o Ministério Público para serem
utilizadas em processos criminais?
Vamos entender melhor este tema com o seguinte exemplo:
Samuel era sócio administrador de uma empresa.
A Receita Federal instaurou procedimento fiscal contra a sociedade
empresária sob a suspeita de que estaria havendo sonegação de tributos.
No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial,
requisitou diretamente do banco, os extratos com as movimentações bancárias da
empresa (art. 6º da LC nº 105/2001).
De posse dos extratos, o Fisco constatou que realmente houve
sonegação de tributos e, por conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a
constituição definitiva do crédito tributário. Até aqui temos apenas um
processo administrativo-tributário (cobrança de tributos e multas).
Ocorre que a Receita Federal, após o procedimento administrativo e
constituição do débito tributário, encaminhou ao Ministério Público Federal uma
“Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP)”, com os dados regularmente
obtidos no curso da fiscalização e remetidos em caráter sigiloso pelo banco.
Vale ressaltar que é um dever da Receita encaminhar as
representações fiscais para fins penais ao Ministério Público, se constatada
possível prática de ilícito penal, conforme prevê o art. 83 da Lei nº 9.430/96:
Art. 83. A representação fiscal
para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos
arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a
Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público
depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a
exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
O Procurador da República, com base nesses elementos informativos,
denunciou Samuel como incurso no crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90
(sonegação fiscal):
Art. 1º Constitui crime contra a
ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer
acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar
declaração falsa às autoridades fazendárias;
(…)
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5
(cinco) anos, e multa.
Ao se defender, Samuel sustentou a ilicitude da prova colhida
(extratos bancários) alegando que teria havido uma quebra de sigilo bancário
sem autorização judicial.
Desse modo, esses dados não poderiam ser utilizados pelo
Ministério Público no processo penal.
Desde 2016, não havia mais dúvidas de que o Fisco poderia
requisitar diretamente as informações bancárias. Isso está previsto no art. 6º
da LC 105/2001 e foi considerado constitucional pelo STF. A dúvida, como já
dito, era a seguinte: esses dados podem ser compartilhados com o Ministério
Público para serem utilizados em processos criminais?
SIM. Em 2019, o STF pacificou que:
É legítimo que a Receita Federal compartilhe o procedimento
fiscalizatório que ela realizou para apuração do débito tributário com os
órgãos de persecução penal para fins criminais (Polícia Federal, Ministério Público
etc.), não sendo necessário, para isso, prévia autorização judicial.
STF. Plenário. RE 1055941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
4/12/2019 (Repercussão Geral – Tema 990) (Info 962).
Garantia constitucional do sigilo não é absoluta
A Constituição Federal garante a inviolabilidade da intimidade e
da vida privada (art. 5º, X) e a inviolabilidade de dados (art. 5º, XII). Como
decorrência dessas garantias, o texto constitucional protege os dados
financeiros, o sigilo bancário e o sigilo fiscal. Entretanto, essa garantia não
é absoluta.
Seja no direito constitucional brasileiro, seja no direito
comparado, os direitos fundamentais não podem servir como escudo protetivo à
prática de atividades ilícitas, de atividades criminosas. Não é essa a
finalidade das garantias individuais, das liberdades públicas.
Em virtude de não se permitir um desvio de finalidade, não há mais
dúvidas de que existe a possibilidade de relativização dessas inviolabilidades
se existirem situações excepcionais, razoáveis e proporcionais.
Relatividade dos direitos fundamentais é prevista em documentos
internacionais
A proteção lícita do exercício dos direitos fundamentais é
prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações
Unidas (ONU). Em seu art. XXIX, o documento afirma tanto a finalidade quanto a
relatividade dos direitos individuais.
Na finalidade, sujeita o exercício dos direitos e liberdades
individuais às limitações estabelecidas pela lei.
Restrições excepcionais às liberdades públicas são constitucionais
Diante desse caráter relativo, pode-se concluir que não existe inconstitucionalidade
na previsão de excepcionais restrições às liberdades públicas, inclusive à
intimidade, à vida privada e ao sigilo de dados, desde que a finalidade seja
garantir direitos e liberdades dos demais membros da sociedade às justas
exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade
democrática.
A excepcional relativização das liberdades públicas, dentro de
critérios razoáveis, é possível no âmbito dos três Poderes, salvo quando exista
expressamente cláusula de reserva jurisdicional, que não é a situação em
apreço.
No caso do sigilo financeiro, principalmente, há uma finalidade
internacional da defesa da probidade, combate à criminalidade organizada e à
corrupção.
O raciocínio jurídico construído na decisão do STF de 2016 pode
ser aplicado aqui
O STF, ao julgar, em 24/02/2016, as ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e
o RE 601314/SP, declarou ser possível à Receita o acesso a dados genéricos e,
se houver indícios de irregularidades e presentes os pressupostos legais, a
instituição de procedimento fiscalizatório, admitida a quebra do sigilo fiscal
e bancário, para verificar se há ou não ilicitude.
Naquela ocasião, o STF entendeu que a previsão do art. 6º da LC
105/2001, que relativizava o sigilo financeiro e o sigilo de dados, atendia aos
requisitos de excepcionalidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Cumpridos os padrões internacionais, esse compartilhamento,
mecanismo de inteligência financeira, tinha dupla finalidade: evitar o
descumprimento de normas tributárias e combater práticas criminosas.
A atuação da Receita Federal ocorre em dois estágios
A atuação da Receita Federal, nestes casos, ocorre em dois
estágios importantes e sequenciais:
|
Primeiro estágio |
Previsto no art. 5º da LC 105/2001 |
É a possibilidade de acesso às operações bancárias, limitado aos É um acesso amplo ou sistêmico. Se, desses dados genéricos, surgirem informações indicativas da |
|
Segundo estágio |
Previsto no art. 5º, § 4º, e art. 6º da LC 105/2001 |
Há um acesso incidental. Aqui, a Receita, após instaurar um procedimento específico, Conforme já explicado, é preciso haver a instauração de Para evitarem-se abusos, há normas que disciplinam com rigor o Percentualmente, o número de procedimentos que chegam ao segundo |
Por que é importantíssimo destacar a existência dessa sequência?
Porque, para chegar até o Ministério Público, vai ter que passar
pelo primeiro estágio, vai ter que passar pelo segundo estágio.
Nesse segundo estágio, faz-se um filtro, e só o que for
imprescindível é que pode ou não ser compartilhado com o Ministério Público.
De um mar de informações e de cruzamento de dados, no primeiro
estágio, há um funil estreito para o segundo estágio, que é o acesso amplo e
sistêmico. E mesmo desse, poucos casos irão ao Ministério Público, porque,
muitos casos são de informações errôneas ou omissão não dolosa que o
contribuinte corrige imediatamente. Ou seja, o funil é gigantesco do primeiro
para o segundo estágio; e, também, é grande do segundo estágio para o
compartilhamento para fins penais.
E esse segundo estágio só ocorre se houver anomalia no cruzamento
de dados genéricos.
Trata-se de prova emprestada
Não permitir a informação da íntegra do procedimento
fiscalizatório, com todos os dados fiscais e bancários a partir dos quais
verificada a materialidade e indícios de autoria, vai contra o mecanismo legal
de relativização.
Não há sentido em se produzir prova lícita, obtida de acordo com a
Constituição e a legislação, e não permitir o compartilhamento com o titular da
ação penal, que é outro órgão de fiscalização.
O compartilhamento dessa prova, obtida mediante procedimento
regular, nada mais é que típica prova emprestada, lícita. Somente serão
enviadas as informações imprescindíveis. Deverá ser encaminhada a prova lícita,
produzida durante o procedimento que ensejou o lançamento definitivo do tributo
e trouxe indícios de autoria de um crime material contra a ordem tributária.
Isso porque apenas a partir do lançamento definitivo, conforme o Enunciado 24
da Súmula Vinculante do STF, a materialidade do delito fica constatada.
Relembre:
Súmula vinculante 24-STF: Não se
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º,
incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Receita pode enviar a integralidade do procedimento
A Receita pode enviar tudo — dados, provas, informações — que a
fez chegar ao lançamento definitivo do tributo e embasá-lo, por ser necessário
à constituição da materialidade na infração penal. O restante, como já é feito,
ou se devolve ao contribuinte ou se destrói.
Eventual excesso, qualquer desvio formal ou material dessa
atuação, deve ser combatido e poderá ser afastado pelo Poder Judiciário. O que
se está dizendo é que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no
compartilhamento entre Receita e Ministério Público das provas e dados
imprescindíveis à conformação e ao lançamento do tributo.
É ILEGAL A REQUISIÇÃO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DE DADOS
FISCAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Imagine agora a seguinte situação
adaptada:
O Ministério Público Federal instaurou
procedimento de investigação criminal contra Regina.
Sem prévia autorização judicial,
o Procurador da República requisitou diretamente da Receita Federal cópias das
declarações de imposto de renda de Regina e da pessoa jurídica da qual ela é sócia.
A Receita Federal forneceu os
dados e o Ministério Público os utilizou para instruir uma ação penal contra Regina.
Essa prova é lícita/válida?
NÃO.
O STF, ao julgar o RE 1.055.941/SP,
firmou a orientação de que:
É constitucional o compartilhamento dos relatórios de
inteligência financeira da UIF* e da íntegra do procedimento fiscalizatório da
Receita Federal do Brasil (RFB), que define o lançamento do tributo, com os
órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia
autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em
procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle
jurisdicional.
STF. Plenário. RE 1.055.941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 4/12/2019 (Repercussão Geral – Tema 990) (Info 962).
Da leitura desatenta da ementa do
julgado, poder-se-ia chegar à conclusão de que o STF autorizou também a
requisição direta de dados pelo Ministério Público à Receita Federal, para fins
criminais. No entanto, a análise acurada do acórdão demonstra que o Supremo não
chegou a essa conclusão.
O RE 1.055.941/SP tratou sobre a
Representação Fiscal para fins penais, instituto legal que autoriza o
compartilhamento, de ofício, pela Receita Federal, de dados relacionados a
supostos ilícitos tributários ou previdenciários após devido procedimento
administrativo fiscal.
Assim, a requisição ou o
requerimento, de forma direta, pelo órgão da acusação à Receita Federal, com o
fim de coletar indícios para subsidiar investigação ou instrução criminal, além
de não ter sido satisfatoriamente enfrentada no julgamento do RE 1.055.941/SP,
não se encontra abarcada pela tese firmada no âmbito da repercussão geral em
questão.
Vale ressaltar que as poucas
referências que o acórdão faz ao acesso direto pelo Ministério Público aos
dados, sem intervenção judicial, é no sentido de sua ilegalidade.
Em um estado de direito não é
possível se admitir que órgãos de investigação, em procedimentos informais e
não urgentes, solicitem informações detalhadas sobre indivíduos ou empresas,
informações essas constitucionalmente protegidas, salvo autorização judicial.
Uma coisa é órgão de fiscalização
financeira, dentro de suas atribuições, identificar indícios de crime e
comunicar suas suspeitas aos órgãos de investigação para que, dentro da
legalidade e de suas atribuições, investiguem a procedência de tais suspeitas.
Outra, é o órgão de investigação, a polícia ou o Ministério Público, sem
qualquer tipo de controle, alegando a possibilidade de ocorrência de algum
crime, solicitar ao COAF ou à Receita Federal informações financeiras sigilosas
detalhadas sobre determinada pessoa, física ou jurídica, sem a prévia
autorização judicial.
Em suma:
É ilegal a requisição, sem autorização judicial, de
dados fiscais pelo Ministério Público.
STJ. 3ª Seção.
RHC 83.233-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 09/02/2022 (Info
724).
