Comentários à Lei 13.245/2016, que assegura a participação do advogado no interrogatório e nos depoimentos realizados na investigação criminal

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje uma
importantíssima novidade legislativa.

Trata-se da Lei nº 13.245/2016,
que altera o art. 7º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).

O art. 7º traz um rol de direitos
que são conferidos aos advogados. A Lei nº 13.245/2016 altera o inciso XIV e
acrescenta o inciso XXI a este artigo.

Vejamos o que mudou.

DIREITO DO ADVOGADO DE EXAMINAR OS AUTOS DE INVESTIGAÇÃO (INCISO XIV):

“Em qualquer instituição
responsável por conduzir investigação”

Na época em que o Estatuto da OAB
foi editado, em 1994, as investigações de crimes no Brasil eram conduzidas
quase que unicamente pelas Polícias.

Ao longo dos anos, esta realidade
foi se alterando. Outros órgãos começaram a realizar, de forma mais intensa e
frequente, investigações de infrações penais. Nesse sentido, podemos citar o
Ministério Público, as Comissões Parlamentares de Inquérito, o Conselho de
Controle de Atividades Financeiras (COAFI), a Comissão de Valores Mobiliários
(CVM), entre outros.

Desse modo, o texto do inciso
XIV, ao falar apenas em “repartição policial” e em
“inquérito”, ficou desatualizado.

A alteração, portanto, teve como
objetivo deixar expresso que os advogados possuem direito de examinar os autos
dos procedimentos de investigação em qualquer instituição (e não apenas na
Polícia).

“Investigações de qualquer
natureza”

A Lei nº 13.245/2016 deixa claro
que o advogado pode examinar os autos de qualquer procedimento de investigação
de qualquer natureza.

Assim, não importa o nome que se
dê ao procedimento, sendo certo que o advogado terá direito de acesso aos referidos
autos.

No âmbito do Ministério Público,
por exemplo, a investigação é denominada “procedimento de investigação
criminal” (PIC).

“Em meio físico ou
digital”

O advogado, além de ter acesso
aos autos, tem direito de tirar cópias e realizar apontamentos (anotações).
Isso pode ser feito tanto em meio físico como digital. É o caso, por exemplo,
de um advogado que utiliza scanner portátil ou tira fotos, com seu celular, dos
autos do procedimento.

Alteração está de acordo com o
que decidiu o STF no RE 593727/MG

No Recurso Extraordinário 593727/MG,
o Plenário do STF decidiu que “o Ministério Público dispõe de competência para
promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de
natureza penal” (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min.
Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Repercussão geral. Info 785).

No entanto, o STF afirmou que,
nestes casos, o MP deverá respeitar as prerrogativas dos advogados previstas no
art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV
e XIX.

Assim, mesmo antes da alteração
do inciso XIV, o STF já havia determinado expressamente que este direito dos
advogados fosse observado também nos procedimentos de investigação criminal
(PIC) realizados no âmbito do Parquet.

É necessário procuração para que
o advogado tenha acesso aos autos da investigação?

• Regra: Não. Em regra, o
advogado pode ter acesso aos autos da investigação mesmo que não tenha
procuração do investigado.

• Exceção: será necessário que o
advogado apresente procuração caso os autos estejam sujeitos a sigilo (art. 7º,
§ 10, do Estatuto da OAB).

Documentos relacionados a
diligências em andamento

Algumas vezes pode acontecer de
estarem sendo realizados determinados tipos de diligências que, se forem
reveladas ao investigado, se tornarão completamente inúteis.

Ex: o telefone do investigado,
com autorização judicial, está interceptado.

Ex2: o Delegado está organizando
uma busca e apreensão na casa do indiciado.

Se tais informações forem
transmitidas ao advogado, a eficácia das diligências estará frustrada,
considerando que o investigado, em tese, não irá falar nada ao telefone que
possa incriminá-lo e retirará de sua casa qualquer documento que lhe seja prejudicial.
Pensando nisso, o legislador autoriza que, nestas hipóteses, a autoridade
responsável pela investigação não junte aos autos os documentos relacionados
com as diligências ainda em andamento. É o que dispõe o § 11 do art. 7º do
Estatuto da OAB, também acrescentado pela Lei nº 13.245/2016:

Inciso XIV pode ser aplicado não
apenas para investigações de crimes

Repare que a nova redação do
inciso XIV utiliza a expressão “investigações de qualquer natureza”.

Com base nisso, é possível
afirmar que o direito dos advogados de ter acesso aos autos não se limita a
investigações de infrações penais. Em outras palavras, o direito previsto no
inciso XIV pode ser invocado para que o advogado tenha acesso aos autos de outras
investigações, mesmo que não envolvam crimes. É o caso, por exemplo, das
investigações disciplinares realizadas pela Administração Pública contra seus
servidores (sindicâncias), das investigações nos âmbitos dos Conselhos
Profissionais (CREA, CRM, CRO etc.), das investigações no CADE, na CVM, além do
inquérito civil conduzido pelo Ministério Público.

Em suma, o inciso XIV não mais se
restringe a investigações criminais, como ocorria antes da Lei nº 13.245/2016.

Súmula vinculante 14-STF

Vale recordar que o STF possui um
enunciado vinculante sobre o tema. Veja:

A súmula vinculante continua
válida. Contudo, depois da alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016, a
interpretação do enunciado deve ser ampliada para abranger qualquer
procedimento investigatório realizado por qualquer instituição. Assim, a súmula
não mais está restrita aos autos de “procedimento investigatório realizado
por órgão com competência de polícia judiciária”, como prevê a literalidade
do seu texto.

Defensor Público

No caso da Defensoria Pública,
prerrogativa semelhante ao inciso XIV do art. 7º encontra-se prevista na LC
80/94:

Resolução 13/2006-CNMP

O art. 13, II, da Resolução
13/2006 do CNMP (que regulamenta a investigação criminal no âmbito do MP) fica
derrogado com a nova redação do inciso XIV. Isso porque neste dispositivo da
Resolução exige-se que o advogado tenha poderes específicos para ter acesso aos
autos. O inciso XIV do art. 7º do Estatuto da OAB, contudo, afirma
expressamente que não é necessário procuração, salvo se os autos forem
sigilosos.

O que acontece caso o direito do
advogado de amplo acesso aos autos for desrespeitado?

A Lei nº 13.245/2016 acrescentou
o § 12 ao art. 7º do Estatuto da OAB prevendo que, se a pessoa responsável pela
investigação…

– negar o direito ao advogado de
acesso aos autos,

– fornecer os autos de forma
incompleta (ex: não fornecer os apensos) ou

– fornecer os autos, mas antes
retirar algumas peças que já haviam sido juntadas ao processo,

…neste caso, a pessoa responsável
poderá sofrer responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade,
nos termos do art. 3º, “j”, da Lei nº 4.898/65:

Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Além disso, o advogado poderá
peticionar ao juiz requerendo o acesso completo aos autos.

Veja a redação na íntegra do
novel § 12 do art. 7º:

DIREITO DO ADVOGADO DE ACOMPANHAR E AUXILIAR SEU CLIENTE DURANTE O
INTERROGATÓRIO OU DEPOIMENTO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO (INCISO XXI)

A Lei nº 13.245/2016 acrescenta o
inciso XXI ao art. 7º, com a seguinte redação:

Contextualizando o cenário que inspirou
a alteração legislativa

Durante muito tempo, houve uma
divergência entre os advogados e Delegados de Polícia a respeito da
participação da defesa técnica durante o interrogatório ou depoimento de
testemunhas. Isso porque alguns Delegados não aceitavam que o advogado
participasse do interrogatório do indiciado e, com mais frequência, não
permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento das
testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão
legal para isso.

Outros Delegados até permitiam
que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas não era autorizado que ele
formulasse perguntas e requerimentos durante o ato. A participação do advogado,
quando facultada, acontecia na condição de mero ouvinte e espectador.

Diante deste cenário, a OAB se
articulou para alterar a legislação, que passa a prever, expressamente, o
direito do advogado de estar presente no interrogatório do investigado e nos
depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas.

Entendendo o que prevê o novo
inciso XXI

O advogado, com o objetivo de
assistir (auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito
de estar presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos
durante o procedimento de apuração da infração.

Durante os atos praticados, além de
estar presente, o advogado tem o direito de:

• apresentar razões (argumentar e
defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser decidido pela autoridade
policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada); e

• apresentar quesitos (formular
perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao
perito etc.).

As razões e os quesitos poderão
ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou, então, por escrito, durante
o curso do procedimento de investigação, como no caso de um requerimento de
diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito.

Discussão quanto à
obrigatoriedade da presença do advogado no interrogatório realizado na
investigação criminal

A doutrina majoritária e a
jurisprudência sempre entenderam que não é obrigatória a presença de advogado
ou Defensor Público durante o interrogatório realizado no inquérito policial ou
em qualquer outro procedimento de investigação pré-processual. Nesse sentido,
confira este elucidativo precedente:

Com o novo inciso XXI do art. 7º,
pode-se dizer que a presença do advogado ou Defensor Público passou a ser
obrigatória durante a investigação criminal (fase pré-processual)?

NÃO. Em minha leitura, o novo
inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os interrogatórios realizados durante
a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de advogado.

O que esse dispositivo garantiu
foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer presente no
interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos.

O inciso acrescenta novo direito
ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao investigado.

O objetivo da Lei não foi o de instituir
ampla defesa automática e obrigatória nas investigações criminais, mas sim o de
garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor exercer suas
funções.

Se, no momento da realização do
interrogatório, o investigado não estiver acompanhado de advogado ou Defensor
Público, a autoridade que conduz a investigação deverá, obrigatoriamente,
designar um defensor dativo para acompanhá-lo no ato?

NÃO. O inciso XXI do art. 7º não
permite que cheguemos a essa conclusão. A presença da defesa técnica no
interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo
facultativa. Trata-se de um direito do investigado, mas, ao contrário do
interrogatório judicial, este pode optar por não estar acompanhado de um
advogado no ato, sem que isso acarrete nulidade. O que mudou é que agora a
legislação é expressa ao reconhecer o direito do advogado de, se quiser,
participar do ato, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a
investigação.

Uma das características
tradicionalmente mencionadas do inquérito policial é a de que ele é inquisitorial.
Isso muda com o novo inciso XXI?

NÃO. O inquérito policial é
inquisitorial e que a ele não se aplicam as garantias do contraditório e da
ampla defesa. Mesmo com a previsão do novo inciso XXI, essa característica
permanece válida. Isso porque o fato de o inquérito ser inquisitorial não
significa que ele é arbitrário ou que todos os direitos do investigado devam
ser negados. Não é isso. Assim, mesmo antes da inserção do inciso XXI, a
doutrina e a jurisprudência já afirmavam que o inquérito policial, apesar de
não possuir ampla defesa e contraditório, garante ao investigado determinados
direitos fundamentais, dentre eles o direito ao silêncio, o direito à
integridade física, o direito à assistência de advogado, entre outros.

Cada vez mais são garantidos
expressamente novos direitos ao investigado, mas não se pode afirmar que,
unicamente por conta disso, já exista ampla defesa e contraditório na fase
pré-processual. Não há. O inquérito policial e as demais investigações
criminais continuam sendo inquisitoriais, com exceção do inquérito para
expulsão de estrangeiro, no qual há previsão de um procedimento com ampla
defesa e contraditório (Decreto n.º 86.715/81).

Para que o advogado participe do
interrogatório e dos depoimentos, assistindo ao seu cliente, é necessário
procuração?

SIM. O próprio Estatuto da OAB
afirma que “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato”
(art. 5º). Contudo, se o advogado comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas
duas soluções:

• Caso o investigado esteja
presente, ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá
indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se isso no termo.
Aplica-se aqui, por analogia, o art. 266 do CPP (Art. 266.  A constituição de defensor independerá de
instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.);

• Se o investigado não estiver
presente, deve o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação permitir a
participação do advogado, determinando, no entanto, ao causídico que apresente
a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período, nos termos do
§ 1º do art. 5º do Estatuto da OAB.

Vimos acima que o advogado possui
o direito de fazer perguntas (formular quesitos) ao investigado (no
interrogatório) e demais pessoas ouvidas nos depoimentos. Sobre o tema,
indaga-se: o Delegado pode indeferir as perguntas do advogado?

SIM. Se até na fase judicial,
onde existe ampla defesa e contraditório, e se até no Tribunal do Júri, onde
vigora a plenitude de defesa, o juiz pode indeferir perguntas do advogado, com
maior razão na investigação criminal, onde o exercício da defesa é limitado.

Assim, à semelhança do que ocorre
no processo penal, o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação (ex: Promotor
de Justiça) também poderão indeferir perguntas do advogado nas seguintes
hipóteses extraídas, por analogia, do art. 212 do CPP:

• quando a pergunta formulada
puder induzir a resposta (“perguntas sugestivas”);

• quando o questionamento não
tiver relação com a causa; ou

• quando a perguntar importar na
repetição de outra já respondida.

Como reforço a essa possibilidade
de indeferir perguntas, devemos relembrar o art. 14 do CPP, que continua em
vigor, especialmente em razão do veto à alínea “b” do inciso XXI do art. 7º,
que será explicado mais abaixo:

Forma de inquirição

No processo penal, desde 2008, as
perguntas são formuladas pelas partes diretamente à testemunha. Somente ao
final o juiz complementa a inquirição formulando as perguntas que entender
necessárias (art. 212 do CPP). Essa mesma forma de inquirição deverá ser
adotada na investigação criminal?

NÃO. A investigação criminal,
como já dito à exaustão, é um procedimento administrativo e inquisitorial. Não
existe ampla defesa. Ao contrário do processo judicial, onde vigora a
imparcialidade do juiz, que deverá ter iniciativa probatória apenas
complementar, no procedimento investigatório a iniciativa de produção dos elementos
informativos é primordialmente da autoridade que conduz a investigação.

Além disso, o inquérito policial
possui como característica o fato de ser um procedimento discricionário, ou
seja, o Delegado de Polícia tem liberdade de atuação para definir qual é a
melhor estratégia para a apuração do delito. Justamente por conta disso, a
legislação previu que a autoridade policial pode indeferir diligências
requeridas pelo indiciado ou pela vítima (art. 14 do CPP).

Sanção em caso de descumprimento
do inciso XXI

O inciso XXI prevê que, se for
negado o direito de o advogado participar do interrogatório ou depoimento,
haverá nulidade absoluta desses atos e, por consequência, nulidade também de
todas as “provas” que, direta ou indiretamente, decorrerem deles.

Ex: o Delegado não permitiu que o
advogado participasse do depoimento de uma testemunha do inquérito policial.
Durante o depoimento, a testemunha revela que viu o investigado, no dia do
crime, em um determinado endereço. A partir desse depoimento, a autoridade
policial pede a realização de uma busca e apreensão no local e ali descobre a
arma utilizada pelo investigado no crime, além de objetos pessoais a ele
pertencentes. Pela redação do inciso XXI, haveria nulidade absoluta da oitiva
da testemunha e também das “provas” obtidas com a busca e apreensão,
uma vez que tal diligência foi decorrente das informações passadas pela
testemunha.

Requerimento e requisição de
diligências pela defesa do investigado

O CPP prevê que o indiciado
poderá requerer a realização de diligências. Estas, contudo, serão realizadas,
ou não, a critério da autoridade policial (art. 14).

A Lei nº 13.245/2016 tentou mudar esse cenário. A referida
lei previa na alínea “b” do inciso XXI do art. 7º do EOAB que seria direito do
advogado, no interesse do seu cliente, “requisitar diligências”.

Como se sabe, o verbo
“requisitar” possui força cogente. O requerimento é aceito ou não
pela autoridade destinatária. A requisição, ao contrário, é obrigatória.

Desse modo, a intenção do
legislador era fazer com que o advogado do investigado passasse a ter força
obrigatória na postulação de diligências.

Ocorre que a Presidente da
República VETOU esta alínea “b”, fornecendo a seguinte justificativa:

“Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação
equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória,
resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à
administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo
Tribunal Federal – STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de
dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da
Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta,
de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da
alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5º, da Constituição.”

Assim, neste ponto, a situação
continua como era antes: a defesa do investigado pode requerer a realização de
diligências, cabendo à autoridade responsável pela investigação decidir, de
forma discricionária, se devem ou não ser concretizadas.

Obviamente que, se recusa for
arbitrária, é possível ao investigado, por meio de seu advogado, formular o
pedido da diligência ao Ministério Público (no caso de recusa feita pelo
Delegado em inquérito policial) ou ao Poder Judiciário (em qualquer hipótese).

Aplicável aos Defensores Públicos

Defensor Público não é advogado
e, portanto, não está sujeito ao Estatuto da OAB. Apesar disso, o novo inciso
XXI deve ser aplicado também aos Defensores Públicos com base na analogia, considerando
que os membros dessa carreira exercem, no processo penal, funções semelhantes às
dos advogados criminalistas, não havendo razão jurídica que justifique
tratamento diferente, sob pena de violação ao princípio da igualdade.

Ministério Público pode
acompanhar também os atos

Vale ressaltar que o Ministério Público
também pode acompanhar o interrogatório e depoimentos ocorridos no inquérito
policial, podendo igualmente formular perguntas e expor razões. Isso já era
possível em decorrência do princípio acusatório e do fato de que o MP, como
titular da ação penal, é o destinatário dos elementos de informação colhidas no
inquérito policial, podendo, por consequência, participar ativamente de sua
colheita.

Resolução 13/2006-CNMP

Vale ressaltar que a Resolução
13/2006 do CNMP, que regulamenta a investigação criminal no âmbito do Ministério
Público, já previa que o investigado possuía direito de ser acompanhado por
advogado em todos os atos da investigação.

Vigência

A Lei nº 13.245/2016 não possui
vacatio legis, de forma que já se encontra em vigor, desde o dia de hoje
(13/01/2016).

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor. Juiz Federal. Foi Defensor
Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.