Constitucionalidade dos §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral

Lei nº 13.165/2015

A Lei nº 13.165/2015 (conhecida
como minirreforma eleitoral de 2015) alterou diversos dispositivos da
legislação eleitoral.

Dentre as mudanças promovidas,
vale destacar que a Lei nº 13.165/2015 acrescentou os §§ 3º e 4º ao art. 224 do
Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65).

Veja os
dispositivos incluídos:

Desse modo, o § 3º prevê que a
decisão da Justiça Eleitoral que importe:

• o indeferimento do registro,

• a cassação do diploma ou

• a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário

… acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas
eleições, independentemente do número de votos anulados.

Vale ressaltar que, para o STF, o
legislador federal pode estabelecer causas eleitorais, ou seja, relacionadas a
ilícitos associados ao processo eleitoral, que possam levar à vacância do
cargo.

Segundo o § 4º, essa eleição
será:

1) INDIRETA (feita pelo
parlamento): se a vacância do cargo ocorrer a menos de 6 meses do final do
mandato (está faltando menos de 6 meses, não “vale a pena” fazer eleição
direta);

2) DIRETA (com voto universal de
todos os eleitores): se quando ocorreu a vacância ainda havia mais de 6 meses
de mandato. Então, se ainda não tiver passado mais que 3 anos e 6 meses, a
eleição será direta.

ADI e § 3º do art. 224

A Procuradoria-Geral da República
ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra estes dois parágrafos
incluídos pela Lei 13.165/2015.

Quanto ao § 3º, a alegação da PGR
foi a de que a exigência de trânsito em julgado para a realização de novas
eleições seria uma espera “exagerada e desproporcional, em face da gravidade
das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato”.

O autor da ADI defendia a
seguinte tese: se o TSE já tiver julgado todos os recursos sobre o tema e
somente se estiver aguardando eventual recurso extraordinário interposto contra
a decisão, então, neste caso, deve-se autorizar a realização de novas eleições.
Isso porque o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. Logo, não
deveria impedir a realização de novas eleições. Em outras palavras, a PGR
queria que o STF julgasse inconstitucional a expressão “após o trânsito em
julgado” prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral e que o Tribunal
fixasse a interpretação de que basta o encerramento da tramitação do processo na
Justiça Eleitoral.

ADI e § 4º do art. 224

A PGR alegou
que a previsão do § 4º do art. 224 do Código Eleitoral viola o art. 81, caput e
§ 1º da CF/88:

• art. 224, § 4º do CE: prevê que
se a vacância for nos últimos 6 meses, a eleição será indireta;

• art. 81, § 1º da CF/88: estabelece
que se a vacância for nos dois últimos anos, a eleição será indireta.

Desse modo, o art. 224, § 4º do
CE reduziu de 2 anos para 6 meses o tempo no qual se exige que a vacância
ocorra para que a eleição seja indireta.

O que o STF decidiu quanto ao § 3º?

O STF concordou com a PGR e declarou
a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, prevista no §
3º do art. 224 do Código Eleitoral.

O STF entendeu que a exigência do
trânsito em julgado para a perda do mandato contraria o princípio democrático e
o princípio da soberania popular.

Normalmente o candidato eleito
que é condenado pela Justiça Eleitoral interpõe sucessivos recursos. Se as novas
eleições somente pudessem ser realizadas após o julgamento de todos esses
recursos, é muito provável que o mandato de 4 anos do Prefeito, do Governador
ou do Presidente se encerrasse sem que esse novo pleito fosse realizado.

Além disso, mesmo se o condenado é
afastado cautelarmente do cargo enquanto se aguarda o trânsito em julgado, se não
há novas eleições, quem assume temporariamente é o Presidente do Poder
Legislativo. Ex: Prefeito é condenado à perda do mandato; suponhamos que a
Justiça Eleitoral o afaste mesmo havendo ainda recurso pendente; pela regra do
§ 3º, não seria possível a realização de nova eleição para o cargo enquanto não
houvesse o trânsito em julgado; isso significa que o Presidente da Câmara
Municipal ficaria na função de Prefeito durante meses ou até mesmo anos aguardando
o trânsito em julgado sem tenha sido eleito para isso. Tal situação
representaria violação ao princípio democrático e ao princípio da soberania
popular, porque permitiria que alguém que não foi eleito exercesse o cargo
majoritário por largo período.

Dessa forma, o STF declarou a
inconstitucionalidade da expressão “após o trânsito em julgado” e decidiu que basta
a exigência de decisão final da Justiça Eleitoral. Assim, concluído o processo
na Justiça Eleitoral (ex: está pendente apenas recurso extraordinário), a nova
eleição já pode ser realizada mesmo sem trânsito em julgado.

O que o STF decidiu quanto ao § 4º?

O STF afirmou que esse
dispositivo deveria receber uma interpretação conforme a Constituição, de modo
a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de
Presidente e Vice-Presidente da República, bem como no de Senador da República.

Em outras palavras, o § 4º é válido,
mas ele não se aplica para os cargos de:

• Presidente e Vice-Presidente da
República; e

• Senador.

Não se aplica porque no caso de vacância
dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e Senador, a própria Constituição
Federal já estabelece regras que deverão ser observadas para o seu
preenchimento elas são diferentes do que preconiza o § 4º.

Regras da CF/88 para a vacância
dos cargos de Presidente e Vice-Presidente

A CF/88 prevê que, se vagarem os
cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, deverá ser realizada uma
nova eleição.

Essa eleição será:

• direta: se a vacância ocorrer
nos primeiros dois anos do mandato;

• indireta (pelo Congresso
Nacional): se a vacância ocorrer nos últimos dois anos do mandato.

Desse modo, esse critério de 6
meses trazido pelo § 4º do art. 225 do Código Eleitoral não pode ser aplicado
para os casos de Presidente ou Vice-Presidente da República porque há previsão
expressa diferente no art. 81, caput e § 1º da CF/88.

Regras da CF/88 para a vacância
do cargo de Senador

No caso de
Senador, também há uma previsão expressa no art. 56, § 2º da CF/88:

Logo, o § 4º do art. 225 também não
pode ser aplicado para a vacância dos cargos de Senador.

E para os cargos de Prefeito e
Governador, pode ser aplicado o § 4º do art. 225 do Código Eleitoral?

SIM. É compatível com a
Constituição Federal a aplicação do § 4º do art. 225 do CE em relação aos
cargos de Governador e de Prefeito. Isso porque, diferentemente do que faz com
o Presidente da República e com o Senador, o texto constitucional não prevê
modo específico de eleição no caso de vacância de Governador e Prefeito. Logo, no
que tange aos Governadores e Prefeitos, não há incompatibilidade do § 4º com
nenhum dispositivo da CF/88.

Previsões das Constituições
estaduais e leis orgânicas

Algumas Constituições estaduais e leis orgânicas de
Municípios repetem, para os Governadores e Prefeitos a mesma regra do art. 81,
caput e § 1º da CF/88. Veja o exemplo da Constituição do Estado
de Minas Gerais:

A pergunta que surge é a seguinte:
nestes casos, deverá prevalecer a previsão das Constituições estaduais e leis
orgânicas ou o § 4º do art. 225 do Código Eleitoral?

Depende:

• se a vacância tiver razões
eleitorais (ex: Governador e Vice perderam o mandato por compra de votos):
aplica-se o art. 225, § 4º do Código Eleitoral.

• se a vacância estiver fundada
em razão de causas não eleitorais (ex: Governador e Vice morreram durante o
mandato): aplica-se a regra prevista nas Constituições estaduais (para os
Governadores) ou nas leis orgânicas (para os Prefeitos). Isso porque como se
trata de matéria político-administrativa, tais entes possuem autonomia
federativa para legislar.

Resumindo:

ADI 5619/DF

Além
da ADI proposta pela PGR acima analisada, o Partido Social Democrático (PSD) também
ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5619) contra o § 3º do
art. 224.

O autor alegou que a anulação de
pleitos majoritários em decorrência de indeferimento de registro, cassação de
diploma ou perda de mandato de candidato eleito, independentemente do número de
votos anulados, apenas deveria incidir em eleições para as quais a Constituição
Federal exija maioria absoluta dos votos válidos.

Assim, seria inconstitucional
aplicar este § 3º a eleições para cargos de Senador e de Prefeito de município
com menos de 200 mil eleitores. Isso porque nesses dois casos (Senador e
Prefeito de cidade com menos de 200 mil eleitores) não há segundo turno de
votação e a investidura depende apenas de obtenção de maioria simples (art. 29,
II e art. 46).

O
partido alegava que o indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda
de mandato de candidato eleito em tais pleitos deveria acarretar atribuição da
vaga ao próximo mais votado, não sendo necessário fazer outra eleição. Desse
modo, segundo a tese do requerente, se o Prefeito de um Município com menos de
200 mil eleitores perdesse o mandato por compra de votos, por exemplo, a solução
correta não seria realizar novas eleições (§ 3º do art. 224), mas sim
determinar que o 2º colocado assumisse a vaga.

O STF concordou com a tese do
autor da ADI? O § 3º do art. 224 do CE é incompatível com eleições majoritárias
simples (ou seja, eleições majoritárias nas quais não se exige 2º turno)?

NÃO.

Assim, o § 3º do art. 224 do CE
deve sim ser aplicado mesmo em casos de eleições para Prefeitos de Municípios
com menos de 200 mil eleitores e para Senadores.

O fato de em tais eleições não
haver 2º turno não impede que o legislador imponha a realização de novas eleições.
Trata-se de uma escolha legítima e que está de acordo com o princípio da
soberania popular.

Desse
modo, o STF adotou uma postura de deferência ao legislador (respeito à opção
legítima do legislador).

Vale ressaltar, ainda, que o
argumento de que seria mais célere e menos custoso convocar o 2º colocado não
se mostra suficiente para declarar a inconstitucionalidade da previsão. Isso
porque a celeridade e a economicidade cedem espaço ao princípio democrático.

Cuidado para não confundir

Conforme decidido na ADI 5525/DF,
o § 4º do art. 224 do Código Eleitoral não se aplica para o cargo de Senador.
Assim, para Senador, incide o § 3º, mas não o § 4º do art. 224 do Código
Eleitoral.