Olá amigos do Dizer o Direito,
Vamos hoje comentar uma interessante
decisão relacionada com licitação dispensada.
decisão relacionada com licitação dispensada.
Antes de analisarmos o julgado, como
vocês já sabem, vamos fazer uma breve revisão sobre o tema.
vocês já sabem, vamos fazer uma breve revisão sobre o tema.
LICITAÇÃO
Regra: obrigatoriedade de licitação.
Como regra, a CF/88 impõe que a
Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e
alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante (art.
37, XXI).
Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e
alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante (art.
37, XXI).
Exceção: contratação direta nos casos especificados
na legislação.
na legislação.
O inciso XXI do art. 37 da CF/88 afirma
que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão
ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina
“contratação direta”.
que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão
ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina
“contratação direta”.
Resumindo: a regra
na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a
legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação
direta sem licitação.
na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a
legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação
direta sem licitação.
Lei
n.°
8.666/93
n.°
8.666/93
A Lei de Licitações e Contratos prevê
três grupos de situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia.
Trata-se das chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis.
Vejamos o quadro comparativo abaixo:
três grupos de situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia.
Trata-se das chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis.
Vejamos o quadro comparativo abaixo:
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DISPENSADA
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DISPENSÁVEL
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INEXIGÍVEL
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Art. 17
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Art. 24
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Art. 25
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Rol taxativo
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Rol taxativo
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Rol exemplificativo
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A lei determina a não realização da licitação, obrigando a contratação
direta. |
A lei autoriza a não realização da licitação. Mesmo sendo dispensável,
a Administração pode decidir realizar a licitação (discricionariedade). |
Como a licitação é uma disputa, é
indispensável que haja pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes para que ela possa ocorrer. Assim, a lei prevê alguns casos em que a inexigibilidade se verifica porque há impossibilidade jurídica de competição. |
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Ex: alienação de bens imóveis
provenientes de dação em pagamento. |
Ex: compras até 8.000 reais.
|
Ex: contratação de artista consagrado
pela crítica especializada ou pela opinião pública para fazer o show do aniversário da cidade. |
Procedimento
de justificação
de justificação
Mesmo nas hipóteses em que a legislação
permite a contratação direta, é necessário que o administrador público observe
algumas formalidades e instaure um processo administrativo de justificação.
permite a contratação direta, é necessário que o administrador público observe
algumas formalidades e instaure um processo administrativo de justificação.
Crime
Se o administrador público…
• Dispensar ou inexigir licitação fora
das hipóteses previstas em lei; ou
das hipóteses previstas em lei; ou
• Deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão previstas
especialmente no art. 26 da Lei).
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão previstas
especialmente no art. 26 da Lei).
… ele praticará o crime previsto no
art. 89 da Lei n.°
8.666/93:
art. 89 da Lei n.°
8.666/93:
Art. 89. Dispensar ou inexigir
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena – detenção, de 3 (três) a 5
(cinco) anos, e multa.
(cinco) anos, e multa.
Licitação
dispensável pelo pequeno valor
dispensável pelo pequeno valor
O julgado analisado trata sobre uma das
hipóteses de licitação dispensável, prevista no art. 24, II, da Lei:
hipóteses de licitação dispensável, prevista no art. 24, II, da Lei:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia
de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do
inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do
inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de
valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do
inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de
maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do
inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de
maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
A redação do inciso II é um pouco
confusa, mas o que ele quer dizer é o seguinte:
confusa, mas o que ele quer dizer é o seguinte:
O
administrador público pode optar por realizar a contratação direta (ou seja,
sem licitação), no caso de compras e serviços (que não sejam de engenharia) de até
8 mil reais, considerando esse valor globalmente, isto é, o valor total do
serviço ou da compra que possa ser realizada de uma só vez.
administrador público pode optar por realizar a contratação direta (ou seja,
sem licitação), no caso de compras e serviços (que não sejam de engenharia) de até
8 mil reais, considerando esse valor globalmente, isto é, o valor total do
serviço ou da compra que possa ser realizada de uma só vez.
Caso
concreto
concreto
No caso julgado, a Administração
Pública municipal contratou a empresa “A” para realizar um concurso público.
Pública municipal contratou a empresa “A” para realizar um concurso público.
O contrato previa o seguinte: o
Município pagaria 5 mil reais para a instituição organizadora e esta também
teria direito de receber o que fosse arrecadado com as inscrições realizadas.
Município pagaria 5 mil reais para a instituição organizadora e esta também
teria direito de receber o que fosse arrecadado com as inscrições realizadas.
Como a Administração somente pagaria
diretamente à instituição organizadora o valor de 5 mil reais, o administrador
público entendeu que esta hipótese se enquadrava no inciso II do art. 24 da Lei
n.°
8.666/93. Por esta razão, contratou a empresa organizadora diretamente, ou
seja, sem licitação.
diretamente à instituição organizadora o valor de 5 mil reais, o administrador
público entendeu que esta hipótese se enquadrava no inciso II do art. 24 da Lei
n.°
8.666/93. Por esta razão, contratou a empresa organizadora diretamente, ou
seja, sem licitação.
A decisão tomada pelo administrador foi
correta?
correta?
NÃO. Para o STJ, não se amolda à
hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993
a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso
público por valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha-se
verificado que a soma do valor do contrato com o total arrecadado a título de
taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no aludido inciso (STJ. 2ª
Turma. REsp 1.356.260-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/2/2013).
hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993
a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso
público por valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha-se
verificado que a soma do valor do contrato com o total arrecadado a título de
taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no aludido inciso (STJ. 2ª
Turma. REsp 1.356.260-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/2/2013).
Não cabe ao intérprete criar novos
casos de dispensa, sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei n.° 8.666/93).
casos de dispensa, sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei n.° 8.666/93).
Nesse contexto, ainda que os valores
recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação
deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca
realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário
(direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse
público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos à empresa
privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o
princípio da isonomia.
recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação
deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca
realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário
(direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse
público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos à empresa
privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o
princípio da isonomia.
Então,
para contratar a Instituição organizadora de um concurso público, é sempre
indispensável a realização de licitação?
para contratar a Instituição organizadora de um concurso público, é sempre
indispensável a realização de licitação?
NÃO. Para a maioria da doutrina e para
o TCU, admite-se a contratação direta (sem licitação) de Instituição para
realizar concurso público desde que ela se enquadre perfeitamente na hipótese
prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93:
o TCU, admite-se a contratação direta (sem licitação) de Instituição para
realizar concurso público desde que ela se enquadre perfeitamente na hipótese
prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XIII – na contratação de instituição
brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou
do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou
do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
O Tribunal de Contas da União, ao
interpretar este inciso XIII, faz algumas exigências quanto à instituição a ser
contratada.
interpretar este inciso XIII, faz algumas exigências quanto à instituição a ser
contratada.
No voto condutor do Acórdão 569/2005 –
Plenário do TCU, firmou-se o entendimento de que a contratação direta com base
no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, “não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para a
realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam os
requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter
fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter
como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento
institucional.
Plenário do TCU, firmou-se o entendimento de que a contratação direta com base
no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, “não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para a
realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam os
requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter
fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter
como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento
institucional.
Além
disso, a instituição deve deter reputação ético-profissional na estrita área
para a qual está sendo contratada (Decisão 908/1999 – Plenário-TCU) e o objeto
contratado deve guardar correlação com o ensino, pesquisa ou o desenvolvimento
institucional.”
disso, a instituição deve deter reputação ético-profissional na estrita área
para a qual está sendo contratada (Decisão 908/1999 – Plenário-TCU) e o objeto
contratado deve guardar correlação com o ensino, pesquisa ou o desenvolvimento
institucional.”
A par desses requisitos, o TCU afirma
que também é necessário que se demonstre a compatibilidade dos preços
contratados com os de mercado. Em suma, não pode haver superfaturamento.
que também é necessário que se demonstre a compatibilidade dos preços
contratados com os de mercado. Em suma, não pode haver superfaturamento.
Há uma Súmula neste sentido:
Súmula 250-TCU: A contratação de
instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art.
24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que
houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e
o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de
mercado.
instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art.
24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que
houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e
o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de
mercado.
Como exemplos de instituições que se enquadram
neste inciso e que, portanto, podem, em tese, ser contratadas sem licitação,
desde que cumpridos os demais requisitos, citamos a FCC, a ESAF e a
FGV.
neste inciso e que, portanto, podem, em tese, ser contratadas sem licitação,
desde que cumpridos os demais requisitos, citamos a FCC, a ESAF e a
FGV.
Bem pessoal, é isso. Neste final
de semana vamos trabalhar nos Informativos que ainda não foram publicados e,
assim, que tivermos mais assuntos interessantes iremos postar.
de semana vamos trabalhar nos Informativos que ainda não foram publicados e,
assim, que tivermos mais assuntos interessantes iremos postar.
Um abraço a todos e um ótimo sábado.
