Resolução do Senado suspende a eficácia do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas. Não há mais vedação às penas restritivas de direito para o tráfico de drogas privilegiado

O que os Tribunais Superiores pensavam sobre o tema?

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização
da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado,
desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo,
o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma
empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas
do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva
pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço
do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da
dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável
discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da
liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico
maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da
instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de
direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos,
estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente
chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se
num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena
privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função
retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As
demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização,
e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto,
qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e
convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é
conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se
caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse,
para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra
o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada
ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal
de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a
adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da
parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do
art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade,
com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade
pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal
que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em
causa, na concreta situação do paciente.   (HC 97256, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
01/09/2010)

Foi então que o Senado Federal,
no dia de ontem, publicou a Resolução n.°
5, de 2012 suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição
Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de
agosto de 2006.

Art. 33. (…)

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 52. Compete privativamente
ao Senado Federal: 

X – suspender a execução, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal;

• Erga omnes (para todos).
• Ex nunc (não retroativo).