A contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa?

 

Imagine a seguinte situação
hipotética ocorrida antes da Lei nº 14.230/2021:

João, Prefeito de um Município do interior do Maranhão, contratou
Regina, sem concurso público, para exercer a função de professora. Essa contratação
durou de abril de 2005 até janeiro de 2009, sendo ela então dispensada, imotivadamente,
sem receber direitos trabalhistas.

A Justiça do Trabalho declarou nula a referida
contratação, por ofender o art. 37, II, da CF/88 e determinou o encaminhamento
de cópias dos autos ao Ministério Público estadual.

O Promotor de Justiça ajuizou ação de improbidade contra João
argumentando que essa contratação violou:

• o princípio do concurso público (art. 37, II, da
CF/88);

• os princípio da legalidade, da moralidade
administrativa, da impessoalidade e da eficiência (art. 37, caput).

Logo, estaria configurado o ato de improbidade
administrativa com base no caput e no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92
(antes da reforma operada pela Lei nº 14.230/2021):

LEI Nº 8.429/92
Antes da Lei nº 14.230/2021	Depois da Lei nº 14.230/2021
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:	Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;	Revogado.

 

Afirmou que o dolo foi configurado, pois teria havido
inércia do réu na realização de um concurso público para o provimento do cargo.

O réu apresentou contestação, alegando, dentre outros
argumentos, que a contratação era em caráter temporário (art. 37, IX, da CF/88)
e que existe lei
municipal autorizando.

De acordo com o réu, o Estatuto dos Servidores Públicos
do Município autorizava a contratação, por tempo determinado, de servidores
para atender excepcional interesse público, o que retiraria o dolo de
improbidade administrativa. Afirmou que não se poderia qualificar como ímprobo
o ato daquele que o pratica com o embasamento em lei não declarada
inconstitucional. Sustentou que não foi favorecido com a contratação da professora.

 

A questão chegou até o STJ. Houve a prática de ato
de improbidade administrativa (levando-se em consideração a Lei nº 8.429/92
antes da Lei nº 14.230/2021)?

NÃO. A conduta não configurou ato de improbidade
administrativa mesmo antes da Lei nº 14.230/2021.

A contratação de servidores públicos temporários sem
concurso público baseada em legislação local, ainda que considerada posteriormente
inconstitucional, afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração
de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública.

Desse modo, como o Prefeito agiu baseado em lei
municipal, não se pode dizer que ele tivesse dolo de praticar o ato de
improbidade.

 

Veja a tese fixada pelo
STJ:

 

E depois da Lei nº 14.230/2021?

Aí é que não configura
improbidade administrativa mesmo. Isso porque a Lei nº 14.230/2021 trouxe duas
alterações que restringiram ainda mais a possibilidade de caracterização do ato
de improbidade administrativa.

 

1ª alteração: agora, só existe
ato de improbidade administrativa se houver dolo específico

Antes da Lei nº 14.230/2021, a jurisprudência do STJ afirmava
que o dolo genérico era suficiente para a configuração da conduta ímproba:

 

 

Contudo, esse entendimento foi, aparentemente, superado pelo
novo § 2º do art. 1º, da LIA, que diz:

 

Assim, aparentemente, com a mudança operada pela Lei nº
14.230/2021, exige-se dolo + elemento subjetivo especial (“dolo específico”)
para configurar a conduta ímproba.

Reforça essa conclusão a previsão do § 3º do mesmo artigo:

 

Os §§ 1º e 2º do art. 11 também caminham no mesmo sentido:

 

2ª alteração: o rol de atos
de improbidade administrativa do art. 11 da LIA passou a ser taxativo e não se
pode mais enquadrar a conduta no caput nem no inciso I, que foi revogado

Vamos novamente comparar as redações do art. 11 da LIA:

LEI Nº 8.429/92
Antes da Lei nº 14.230/2021	Depois da Lei nº 14.230/2021
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:	Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;	Revogado.

 

Antes da Lei nº 14.230/2021, as expressões “qualquer” e “notadamente”
utilizadas no caput do art. 11 da LIA demonstravam que o rol dos atos de
improbidade administrativa era exemplificativo (numerus apertus).

No entanto, a Lei nº 14.230/2021 modificou a redação do caput
do art. 11 para inserir a expressão “caracterizada por uma das seguintes condutas”.
Logo, agora, pode-se dizer que os incisos do art. 11 encerram uma lista
exaustiva.

Desse modo, os princípios que o
MP afirmou que o Prefeito havia violado se enquadravam no caput e no inciso I do
art. 11 da LIA, mas não encontram, atualmente, correspondência nos incisos
desse mesmo artigo.

 

A situação poderia ser
enquadrada no inciso V do art. 11?

NÃO. Veja o que diz o dispositivo:

 

Esse inciso V do art. 11 se
destina aos casos em que há fraude no concurso público, ou seja, em que se
viola o caráter concorrencial do concurso, favorecendo a e não para as
hipóteses em que se deixa de fazer o certame.