Constitucionalidade do Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos

Quilombolas

O art. 68 do
ADCT da CF/88 confere proteção especial aos territórios ocupados pelos
remanescentes quilombolas. Confira:

Esse artigo possui duas partes:

1ª) estabelece um direito aos
quilombolas: propriedade das terras ocupadas (“aos remanescentes das
comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a
propriedade definitiva”);

2) determina uma ordem ao Estado
para que pratique o ato necessário a fim de assegurar esse direito:  expedição dos títulos de propriedade
(“devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”).

O que são as terras dos
quilombolas?

São as áreas ocupadas pelos
remanescentes das comunidades dos quilombos e utilizadas por este grupo social
para a sua reprodução física, social, econômica e cultural.

O que são remanescentes das
comunidades dos quilombos?

Existe uma grande discussão
antropológica sobre isso, mas, de maneira bem simples, os grupos que hoje são
considerados remanescentes de comunidades de quilombos são agrupamentos humanos
de afrodescendentes que se formaram durante o sistema escravocrata ou logo após
a sua extinção.

O Decreto
4.887/2003 assim os define:

A previsão do art. 68 do ADCT foi
uma forma que o constituinte encontrou de homenagear “o papel protagonizado
pelos quilombolas na resistência ao injusto regime escravista” (Min. Rosa
Weber).

Fundação Cultural Palmares (FCP)

Por meio da Lei nº 7.668/88, a
União foi autorizada a constituir a Fundação Cultural Palmares, uma fundação
pública federal que possui, dentre outras atribuições, a de realizar a
identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao
reconhecimento, à delimitação e à demarcação das terras por eles ocupadas e
conferir-lhes a correspondente titulação (art. 2º, III).

Decreto nº 4.887/2003

O Decreto nº 4.887/2003 regulamenta
o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e
titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.

ADI

Em 2004, o Partido da Frente
Liberal (PFL), atual Democratas (DEM), ajuizou ADI contra o Decreto nº
4.887/2003.

Na ação, o autor alegou que o
referido Decreto possuiria vícios de inconstitucionalidade formal e material.

Quanto ao aspecto formal, alegou
que houve invasão da “esfera reservada à lei”, considerando que disciplina
direitos e deveres entre particulares e a administração pública, define os
titulares da propriedade de terras onde se localizavam os quilombos, disciplina
procedimentos de desapropriação e, consequentemente, importa aumento de
despesa. Em outras palavras, afirmou que foi editado um decreto autônomo, ou
seja, que foi muito além de apenas regulamentar a lei.

Apontou também supostas
inconstitucionalidades materiais:

• no art. 2º, § 1º: o Decreto
seria inconstitucional pelo fato de ter escolhido o critério da autoatribuição
para a identificação dos remanescentes quilombolas;

• nos §§ 2º e 3º do art. 2º: pelo
fato de o Decreto ter, supostamente, ampliado demais aquilo que deve ser
considerado como terras pertencentes aos quilombolas;

• no art. 13: o Decreto prevê que
o INCRA deverá determinar a desapropriação de áreas que estejam em domínio
particular, para transferi-las às comunidades. O partido alegou que, por força
do art. 68 do ADCT, as terras já pertencem aos remanescentes das comunidades
quilombolas que lá fixam residência desde 5 de outubro de 1988. Logo, não
haveria necessidade de desapropriar considerando que os particulares não seriam
donos dessas terras.

O que o STF decidiu? O Decreto nº
4.887/2003 é inconstitucional?

NÃO. Vejamos abaixo os principais
pontos discutidos.

Cabe ADI contra Decreto? O STF
conheceu a ação proposta contra o Decreto nº 4.887/2003?

O STF afirmou que a ADI deveria
ser conhecida, ou seja, que o seu mérito deveria ser apreciado. Isso porque
cabe ADI contra decreto desde que este tenha “coeficiente mínimo de
normatividade, generalidade e abstração”, ou seja, desde que esse decreto possa
ser considerado um ato normativo autônomo, que retire seu fundamento de
validade diretamente da Constituição Federal.

Alegação de que houve invasão de
esfera reservada a lei

O autor da ADI alegou que o
Decreto nº 4.887/2003 não regulamentou nenhuma lei, tendo regulamentado
diretamente o art. 68 do ADCT. Desse modo, para o autor, o Presidente da
República invadiu esfera reservada ao Poder Legislativo considerando que o tema
deveria ter sido tratado por meio de lei.

O STF não acolheu este argumento.

O art. 68 do ADCT é uma norma de
eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral. Isso significa que
o art. 68 do ADCT já era apto a produzir todos os seus efeitos desde o momento
em que entrou em vigor a CF/88, independentemente de qualquer norma integrativa
infraconstitucional. Em outras palavras, ele nunca precisou de lei ou decreto
para produzir seus efeitos.

Diante disso, o Decreto nº
4.887/2003 teve por objetivo tão somente regular o comportamento do Estado na
implementação do comando constitucional previsto no art. 68 do ADCT, razão pela
qual não houve invasão de esfera reservada à lei. Houve o mero exercício do
poder regulamentar da Administração, nos limites estabelecidos pelo art. 84,
VI, da Constituição.

O art. 68 do ADCT é autoaplicável,
mas o Decreto confere efetividade máxima à norma constitucional.

Veja que interessante: para a
maioria dos Ministros, é possível que um decreto regulamente, de forma direta,
ou seja, sem necessidade de intermediação de lei, um dispositivo da
Constituição Federal (especialmente em caso de normas que veiculem direitos
fundamentais).

Análise do art. 2º, caput e § 1º
do Decreto (critério de identificação)

O art. 2º,
caput e § 1º do Decreto nº 4.887/2003 prevê como deve ser o critério utilizado
pelo Poder Público para a identificação dos quilombolas. O critério escolhido
pelo Decreto foi o da autoatribuição, ou seja, as próprias pessoas se autodefinem
como sendo quilombolas. Veja:

O autor questionava esse critério
da autoatribuição afirmando que, com isso, haveria o reconhecimento do direito
para pessoas que não mereceriam por não se enquadrarem no art. 68 do ADCT.

O STF entendeu que a escolha do
critério da autoatribuição não foi arbitrária, não sendo contrária à
Constituição.

A autoatribuição é um método
autorizado e prestigiado pela antropologia contemporânea e tem por objetivo
interromper um “processo de negação sistemática da própria identidade aos
grupos marginalizados”. Em outras palavras, ao se adotar este critério,
estimula-se que as pessoas integrantes de tais grupos, antes marginalizados,
tenham orgulho de assumirem-se.

Trata-se de uma forma de
revalorização das identidades antes desrespeitadas.

Vale ressaltar que o Estado
brasileiro incorporou, ao seu direito interno, a Convenção 169 da Organização
Internacional do Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, de 27.6.1989,
aprovada pelo Decreto Legislativo 143/2002 e ratificada pelo Decreto
5.051/2004. Esta Convenção consagrou a “consciência da própria identidade” como
critério para determinar os grupos tradicionais (indígenas ou tribais). Esta
Convenção determinou que nenhum Estado tem o direito de negar a identidade de
um povo indígena ou tribal que se reconheça como tal.

Para os efeitos do Decreto nº
4.887/2003, a autodefinição da comunidade como quilombola é atestada por
certidão emitida pela Fundação Cultural Palmares, nos termos do art. 2º, III,
da Lei nº 7.668/88.

Importante esclarecer que, para
os fins do art. 68 do ADCT, não basta que uma comunidade se qualifique como
remanescente de quilombo (elemento subjetivo da autoidentificação). É
necessário também o preenchimento de um elemento objetivo: “que a reprodução da
unidade social, que se afirma originada de um quilombo, estivesse atrelada a uma
ocupação continuada do espaço.”

Análise
do art. 2º, §§ 2º e 3º, do Decreto (terras ocupadas por remanescentes das
comunidades quilombolas)

Confira o que
dizem os §§ 2º e 3º do art. 2º do Decreto:

O autor da ADI afirmava que esses
dispositivos seriam inconstitucionais considerando que na identificação,
medição e demarcação das terras dos quilombolas deveriam ser utilizados
critérios histórico-antropológicos (e não critérios indicados pelos próprios
interessados).

O STF explicou que o Decreto nº 4.887/2003
não prevê a apropriação individual das terras pelos integrantes da comunidade,
mas sim a formalização de uma “propriedade coletiva das terras”, atribuída à
unidade sociocultural. Em outras palavras, os títulos não são emitidos em favor
das pessoas físicas individualmente consideradas. São emitidos em favor da
comunidade quilombola, sendo este pró-indiviso e em nome das associações que
legalmente representam as comunidades quilombolas.

Assim, quando o Decreto afirma
que deverão ser levados em consideração, na medição e na marcação da terra, os
critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades
quilombolas, isso não significa que o procedimento demarcatório ficará ao
arbítrio exclusivo dos próprios interessados. Não é isso. O que o Decreto está
garantindo é que as comunidades envolvidas tenham voz e sejam ouvidas.

Análise do art. 13 do Decreto
(desapropriação)

O art. 13 do
Decreto prevê o seguinte:

A insurgência do autor quanto a
este dispositivo foi a seguinte: o art. 68 do ADCT já prevê que as terras ocupadas
pelas comunidades quilombolas pertencem a estes grupos. Logo, se uma pessoa que
não é quilombola possui um título de propriedade referente a esta área, esse
título não é válido. Assim, não haveria necessidade de desapropriar o imóvel
considerando que o particular não seria o real dono dessas terras.

O STF, mais uma vez, não
concordou com o autor.

De fato, o próprio art. 68 do
ADCT confere o título de propriedade. Assim, constatada a situação de fato –
ocupação tradicional das terras por remanescentes dos quilombos –, a própria
Constituição confere-lhes o título de propriedade.

Ocorre que em
nenhum momento a Constituição afirma que são nulos ou extintos os títulos eventualmente
incidentes sobre as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos, diferentemente do que acontece no caso das terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios, cujo art. 231, § 6º preconiza:

Assim, o art. 68 do ADCT, apesar
de reconhecer um direito aos quilombolas, não invalida os títulos de
propriedade eventualmente existentes, de modo que, para que haja a
regularização do registro em favor das comunidades quilombolas, exige-se a
realização do procedimento de desapropriação.

Terras tradicionalmente ocupadas
pelos índios x terras dos quilombolas

A Constituição Federal prevê que
as terras tradicionalmente ocupadas por índios pertencem à União (art. 20, XI),
mas os índios possuem o direito à posse permanente, cabendo-lhes o usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art.
231, § 2º).

Segundo o § 1º do art. 231 da
CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:

• as que eles habitam em caráter
permanente;

• as utilizadas para suas
atividades produtivas;

• as imprescindíveis à
preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;

• e as necessárias a sua
reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).

Vale ressaltar que se a terra já
foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já
estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira:

Apesar da divergência de alguns
Ministros, segundo o critério que prevalece até hoje no STF, somente são
consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles
habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e,
complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da
tradicionalidade da ocupação).

Assim, em regra, se em 05/10/1988
a área em questão não era ocupada por índios, isso significa que ela não se
revestirá da natureza indígena de que trata o art. 231 da CF/88. Exceção:
renitente esbulho.

Esse mesmo critério temporal é
adotado no caso das terras dos quilombolas?

NÃO. Durante os debates da ADI
3239/DF, os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes tentaram fazer com que o STF
desse interpretação conforme à Constituição ao § 2º do art. 2º do Decreto nº
4.887/2003 para definir que “somente deveriam ser titularizadas as áreas que
estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos — inclusive as
utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e
cultural —, na data da promulgação da Constituição (5.10.1988), salvo
comprovação, por todos os meios de prova juridicamente admitidos, da suspensão
ou perda da posse nesta data em decorrência de atos ilícitos praticados por
terceiros”.

A maioria dos Ministros, contudo,
não concordou com essa tese.

O Min. Edson Fachin registrou, no
que foi acompanhado pelo Min. Celso de Mello, que, dentro de uma hermenêutica
constitucionalmente adequada à interpretação e à aplicação de um direito
fundamental que surge pela primeira vez na CF/1988, não se poderia depreender,
da redação do art. 68 do ADCT, a restrição do direito à titulação de
propriedade apenas àqueles remanescentes de comunidades quilombolas que
estivessem na posse da área na data da promulgação do texto constitucional.
Assim, não haveria fundamento constitucional para a incidência da teoria do
marco temporal na hipótese.

Nessa mesma linha de
entendimento, o Min. Roberto Barroso assentou que o art. 68 do ADCT deveria ser
aplicado às comunidades que ocupavam suas áreas quando da promulgação da
Constituição, bem como àquelas que foram delas desapossadas à força e cujo
comportamento, à luz da sua cultura, indica intenção de retomar a permanência
do vínculo cultural e tradicional com o território, dispensada a comprovação de
conflito possessório atual de fato.

Diante disso, a Ministra Relatora
Rosa Weber decidiu suprimir de seu voto qualquer referência à ideia de marco
temporal.

Muita atenção porque esse ponto
será explorado nas provas!

Resumindo: