Entenda as decisões proferidas no plantão do TRF4 deste domingo envolvendo a prisão do ex-Presidente Lula

Olá amigos do Dizer o Direito,

O noticiário do dia de hoje, apesar de ser domingo, foi
dominado pelo tema jurídico. Isso em virtude de decisões proferidas no plantão
da Justiça Federal do TRF4 envolvendo eventual soltura do ex-Presidente Lula.

Vou procurar explicar o que aconteceu sem, contudo, expor
conclusões pessoais sobre o acerto ou não das decisões proferidas considerando
que não é este o objetivo deste blog.

A finalidade deste post, portanto, é apenas de mostrar o que
foi decidido.

Moro condena Lula

Em 12/07/2017, o Juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba,
Sérgio Moro, condenou o ex-Presidente Lula a 9 anos e 6 meses de prisão pelos
crimes de corrupção passiva (art. 317 do CP) e lavagem de dinheiro (art. 1º,
caput, inciso V, da Lei nº 9.613/98).

O magistrado sentenciante decidiu que Lula poderia interpor
apelação em liberdade, ou seja, naquela época Lula estava solto e o juiz não
decretou a sua prisão na sentença.

Apelação no TRF4

Contra a sentença, a defesa de Lula interpôs apelação para o
TRF da 4ª Região, cuja sede é em Porto Alegre. A defesa pediu a absolvição do
réu.

Vale ressaltar que o Ministério Público Federal também
recorreu contra a sentença de Moro pedindo o aumento da pena imposta a Lula.

Em 24/01/2018, as apelações foram julgadas pela 8ª Turma do
TRF4, que é composta por três Desembargadores Federais:

• João Pedro Gebran Neto (relator do recurso);

• Leandro Paulsen (revisor)

• Victor dos Santos Laus.

Os três Desembargadores, de forma unânime, votaram por
manter a condenação de Lula, negando provimento ao recurso da defesa.

Além disso, eles deram provimento à apelação do MPF e
aumentaram a pena imposta para 12 anos e 1 mês de reclusão.

Quanto à prisão, os Desembargadores disseram o seguinte: a
defesa ainda pode opor embargos de declaração. Então, não podemos decretar a
prisão de Lula até que sejam julgados os embargos de declaração que deverão ser
interpostos.

Defesa de Lula apresenta embargos de declaração

A defesa do ex-Presidente apresentou embargos de declaração contra
o acórdão condenatório do TRF4.

Após o TRF4 julgar os embargos de declaração, Lula ainda
poderia interpor recursos especial e extraordinário pedindo a sua absolvição.

Qual o “problema”, no entanto, neste caso?

Pela tese da execução provisória da pena, Lula teria que
aguardar o julgamento desses recursos preso. Em outras palavras, a partir do
momento em que o TRF4 rejeitasse os embargos e mantivesse a condenação, Lula já
seria preso, mesmo que ainda recorresse ao STJ e STF. Seria iniciada a execução
provisória da pena.

Abrindo um parêntese. O que é a execução provisória da pena?

Imagine a seguinte situação: João foi condenado a uma pena
de 8 anos de reclusão, tendo sido a ele assegurado na sentença o direito de
recorrer em liberdade.

O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a
condenação.

Contra esse acórdão, João interpôs, simultaneamente, recurso
especial e extraordinário.

João, que passou todo o processo em liberdade, deverá
aguardar o julgamento dos recursos especial e extraordinário preso? É possível
executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o julgamento dos
recursos especial e extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª
instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da pena mesmo sem ter havido
ainda o trânsito em julgado?

Posição ATUAL do STF: SIM

Fechando o parêntese e voltando ao caso concreto:

Desse modo, após o TRF4 julgar os embargos de declaração,
Lula ainda poderia, em tese, interpor recursos especial e extraordinário, mas
já teria que esperar o julgamento desses recursos preso.

Sabendo disso, o que fez a defesa de Lula?

Impetrou habeas corpus no STJ contra o TRF4.

No writ, a defesa disse o seguinte: o TRF4 está prestes a
julgar os embargos de declaração e após isso, o paciente corre o risco de ser
preso caso o TRF adote a tese da execução provisória da pena. A defesa vem,
portanto, pedir para que o TRF seja impedido de aplicar a execução provisória
da pena e que o paciente somente seja preso se a condenação for mantida após
todos os recursos.

O que o STJ decidiu?

O STJ negou o habeas corpus afirmando: se o TRF, após
rejeitar os embargos de declaração, determinar a execução provisória da pena,
tal decisão será correta. Isso porque o entendimento atual é o de que é
permitida a execução provisória da pena.

Contra a decisão do STJ, a defesa impetrou novo HC, agora para o STF,
pedindo que a Corte revisse seu entendimento e voltasse a proibir a execução
provisória da pena. O STF concordou com o pedido de Lula?

NÃO. O Plenário do STF, por maioria, denegou a ordem em
habeas corpus no qual se pleiteava a vedação do início da execução provisória
da pena.

O STF afirmou que a decisão do STJ que negou o pedido de
Lula foi correta considerando que ela espelhou o entendimento majoritário do
Supremo (execução provisória da pena).

O Min. Edson Fachin afirmou que não se deveria fazer, no
presente caso, uma revisão do tema.

Em suma:

TRF4 negou os embargos de declaração e Lula foi preso

O TRF4 negou os embargos de declaração opostos por Lula e,
em razão disso, o Juiz Sérgio Moro decretou, em 05/04/2018, a prisão de Lula
para que se desse início à execução provisória da pena.

Em 07/04/2018, o ex-Presidente Lula se entregou à Polícia
Federal e iniciou o cumprimento provisório da pena. Lembrando que é chamado de
cumprimento provisório porque ainda restam recursos de Lula que serão
apreciados pelo STJ e STF.

Habeas corpus impetrado no plantão do TRF4

No dia de hoje, 08/07/2018, três Deputados Federais impetraram
um habeas corpus em favor de Lula pedindo a sua liberdade.

O habeas corpus foi impetrado no plantão de 2º grau do TRF4.

Os Deputados poderiam ter impetrado habeas corpus em favor de Lula?

SIM. O habeas corpus é ação autônoma de impugnação,
constitucionalmente estabelecida, que tem por finalidade evitar ou fazer cessar
a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou
abuso de poder.

Segundo o Código de Processo Penal, não é necessário ser
advogado para impetrar HC (art. 654, § 1º). O Estatuto da OAB também dispõe no
mesmo sentido (art. 1º, § 1º).

Além disso, não é necessária procuração para impetrar habeas
corpus.

Desse modo, em tese, qualquer pessoa pode impetrar um habeas
corpus em favor de Lula (ou de qualquer outro indivíduo que esteja preso ou
ameaçado em sua liberdade de locomoção).

Vale ressaltar, no entanto, que a doutrina e a
jurisprudência sustentam que, se o habeas corpus é impetrado por um terceiro
que não tem procuração do paciente, a medida mais adequada seria intimar o
paciente para que ele diga se concorda com aquele pedido.

Existe o plantão de 1º grau do TRF (cujo responsável pela análise é um
Juiz Federal) e o plantão de 2º grau (no qual os pedidos são analisados por um
Desembargador Federal). Por que, neste caso do Lula, o habeas corpus foi
dirigido ao plantão de 2º grau?

Porque, segundo alegaram os impetrantes, as decisões questionadas
seriam do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba. Em outras palavras, a
autoridade coatora era um magistrado de 1ª instância. Logo, a competência para
julgar habeas corpus contra decisão de Juiz Federal de 1ª instância é do TRF.

O que fez o Desembargador Plantonista?

O Desembargador Federal Rogério Favreto, que estava no
plantão no dia de hoje, às 09h05min, proferiu decisão concedendo “o pedido
liminar para suspender a execução provisória da pena para conceder a liberdade
ao paciente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA”.

Em outras palavras, ele determinou a soltura de Lula e que
isso fosse feito ainda no dia de hoje.

O Desembargador Plantonista poderia ter apreciado este habeas corpus?

Aqui surge a primeira polêmica.

O CNJ possui uma Resolução para disciplinar a atuação dos
magistrados no plantão. Trata-se da Resolução nº 71/2009. Esta Resolução prevê,
em seu art. 1º, § 1º, que o magistrado plantonista não pode apreciar pedidos
que sejam uma reiteração (reconsideração) daquilo que já foi requerido e
negado. Isso porque o plantão não pode ser usado como uma nova tentativa de
conseguir algo que já foi negado durante o expediente normal. Veja a redação do
dispositivo:

No mesmo sentido é o art. 92, § 2º do Regimento Interno do
TRF4.

O Desembargador Favreto argumentou que não se tratava de
reiteração porque havia um “fato novo”, ou seja, uma nova circunstância que não
existiria no momento em que esses três Tribunais analisaram os pedidos de Lula.
Se o pedido de liberdade é feito com base em um “fato novo”, não se pode dizer que
este pedido seja uma mera reiteração. Reiterar é pedir de novo com base nos
mesmos fatos. Se os fatos são novos, trata-se de um novo pedido.

E qual seria o “fato novo”?

O fato de Lula ter, após as referidas decisões, anunciado
que pretende concorrer à Presidência da República.

Assim, o habeas corpus impetrado no dia de hoje foi concedido
pelo Desembargador apoiado neste alegado “fato novo”, do qual decorreram os
seguintes argumentos:

• conferir a Lula a oportunidade de fazer participar da
pré-campanha em igualdade de condições com os demais, podendo expressar suas ideias
e projetos a serem debatidos com a sociedade. • o impedimento do exercício regular
dos direitos de Lula (pré­candidato) “tem gerado grave falta na isonomia do
próprio processo político em curso, o que, com certeza, caso não restabelecida
a equidade, poderá contaminar todo o exercício cidadão da democracia”.

• existem prejuízos a Lula uma vez que ele está impedido de
participar de inúmeras entrevistas, sabatinas e outros atos pré­eleitorais.

• o Ex­Presidente Lula encontra­se em pleno gozo de seus
direitos políticos considerando que ainda não existe condenação criminal
transitada em julgado (art. 15, III, da CF/88);

• o direito de liberdade de expressão de Lula está sendo
violado considerando que, para exercê-lo, ele necessita, enquanto pré­candidato
à Presidência, ter a sua liberdade de ir e vir pelo Brasil.

Críticos da decisão

Os “críticos” da decisão do Desembargador Favreto, por sua
vez, alegaram que o habeas corpus impetrado hoje seria sim uma reiteração do
pedido que já havia sido feito e que este pedido já teria sido apreciado tanto
pelo TRF4, como pelo STJ e pelo STF, tendo sido negado por estes três
Tribunais. Isso porque quando estes Tribunais apreciaram os pedidos de
liberdade de Lula já era fato público e notório que ele pretendia concorrer à
Presidência da República.

Desse modo, a sua pré-candidatura já era algo conhecido e
que foi considerado pelos referidos Tribunais.

Além disso, argumentam que Lula nem poderia ser considerado
pré-candidato porque, como ele já foi condenado também em 2ª instância, existe
a vedação para que concorra no art. 1º, I, alínea “e”, 1 e 6 da LC 64/90, com
redação dada pela LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa):

Despacho de Sérgio Moro

Às 12h05min, o Juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sérgio
Moro, expediu despacho dizendo, em outras palavras, o seguinte:

O habeas corpus impetrado no plantão e que foi apreciado
pelo Desembargador Favreto alega que eu sou a autoridade coatora. No entanto,
na realidade, eu apenas cumpri uma ordem da 8ª Turma do TRF4.

Logo, “o Desembargador
Federal plantonista, com todo o respeito, é autoridade absolutamente
incompetente para sobrepor-se à decisão do Colegiado da 8ª Turma do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região e ainda do Plenário do Supremo Tribunal Federal.”

Escreveu, ainda, Moro:

“Se o julgador ou a
autoridade policial cumprir a decisão da autoridade absolutamente incompetente,
estará, concomitantemente, descumprindo a ordem de prisão exarada pelo
competente Colegiado da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Diante do impasse
jurídico, este julgador foi orientado pelo eminente Presidente do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região a consultar o Relator natural da Apelação
Criminal 5046512-94.2016.4.04.7000, que tem a competência de, consultando o colegiado,
revogar a ordem de prisão exarada pelo colegiado.

Assim, devido à
urgência, encaminhe a Secretaria, pelo meio mais expedito, cópia deste despacho
ao Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, solicitando orientação de como
proceder.

Comunique-se a
autoridade policial desta decisão e para que aguarde o esclarecimento a fim de
evitar o descumprimento da ordem de prisão exarada pelo competente Colegiado da
8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.”

O Juiz Sérgio Moro poderia ter determinado que a autoridade policial
aguardasse o esclarecimento antes de cumprir o alvará de soltura expedido pelo
Desembargador?

Este é o segundo ponto polêmico.

Os críticos da decisão afirmam que o Juiz, ao agir assim, impediu
o cumprimento de uma decisão proferida por um Desembargador e que ele não teria
competência para dar essa contraordem à Polícia Federal.

O ex-Ministro do STF Carlos Velloso, contudo, concordou com
a decisão do Juiz considerando que a decisão do Desembargador plantonista não
teria sido correta. Em suas palavras: “A decisão é teratológica, portanto, fez
muito bem o juiz Sérgio Moro de fazer as ponderações. Não é possível que a cada
momento se tomem decisões que contrariem e afrontem a lei”, afirmou o ex-Ministro,
que deixou o STF em 2006 (https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/um-plantonista-de-domingo-atendeu-diz-ex-presidente-do-supremo/)

A questão será definida pelos órgãos correicionais. Isso
porque o Desembargador Favreto determinou que a Corregedoria do TRF4 e o CNJ
apurem a conduta do Juiz Sérgio Moro no presente caso.

Outro ponto polêmico: o Juiz Sérgio Moro estava de férias e, mesmo
assim, proferiu essa decisão. A decisão proferida por um Juiz de férias é nula,
por este simples fato?

NÃO. Existem precedentes do STF e do STJ que reconhecem a
validade dos atos processuais praticados por Juiz mesmo ele estando de férias.

Nesse sentido:

STJ. 5ª Turma. HC 79.476/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado
em 19/06/2007.

STF. 1ª Turma. HC 92676, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
11/03/2008.

O que fez o Desembargador Favreto?

Às 12h24min, o Desembargador plantonista reiterou a ordem e determinou
o “IMEDIATO cumprimento da medida judicial de soltura do Paciente, sob pena de responsabilização
por descumprimento de ordem judicial, nos termos da legislação incidente”.

Decisão do Desembargador João Pedro Gebran Neto

Como vimos acima, o Desembargador Federal João Pedro Gebran
Neto foi o relator dos recursos de Lula no TRF4 e foi ele quem determinou o
início da execução provisória da pena em desfavor do condenado.

Às 14h13min, o Desembargador Gebran Neto proferiu decisão
determinando que Lula seja mantido preso.

Na decisão, o Desembargador Gebran Neto afirma que “a ordem de prisão do ex­presidente partiu da
8ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo o magistrado de
primeiro grau apenas e tão somente a cumprido. Não há qualquer conteúdo
decisório proferido pelo Juiz impetrado, mas conteúdo vinculado à ordem da
colenda Oitava Turma, determinando a expedição de mandado de prisão”.

Em outras palavras, o Desembargador Gebran Neto disse o
seguinte: quem determinou o início da execução provisória foi a 8ª Turma do
TRF4. A decisão do Desembargador plantonista determina, em um habeas corpus
impetrado contra juízo de 1ª instância, a suspensão da execução provisória da
pena. Logo, essa decisão do Desembargador plantonista foi tomada por juízo
incompetente. Isso porque se a execução provisória foi um ato da 8ª Turma, a competência
para rever essa decisão seria da própria Turma ou de uma instância superior (no
caso, o STJ). Um Desembargador de mesma hierarquia não poderia, em um habeas
corpus, alterar essa decisão da 8ª Turma do TRF.

O final da decisão do Desembargador Gebran Neto foi o
seguinte:

“Assim, para evitar
maior tumulto para a tramitação deste habeas corpus, até porque a decisão
proferida em caráter de plantão poderia ser revista por mim, juiz natural para
este processo, em qualquer momento, DETERMINO que a autoridade coatora e a
Polícia Federal do Paraná se abstenham de praticar qualquer ato que modifique a
decisão colegiada da 8ª Turma.

(…)

Considerando a
reiteração de pedidos de tal espécie em feitos já examinados por todas as
instâncias recursais, o que afastaria, por si só o exame do caso em plantão,
avoco os autos e determino o IMEDIATO retorno ao meu gabinete onde seguirá
regular tramitação.”

Terceira manifestação do Desembargador plantonista

Às 16h04min, o Desembargador plantonista Favreto proferiu nova
decisão reiterando a soltura de Lula.

O Desembargador afirma que ele tomou a decisão no exercício
da jurisdição do plantão e que não há hierarquia entre ele (plantonista) e
outro colega Desembargador. Logo, o Desembargador Gebran Neto não poderia ter alterado
a decisão do plantonista durante o plantão. Somente quem teria competência para
fazê-lo seriam as instâncias superiores (STJ e STF).

Diante disso, o Desembargador plantonista determinou, mais
uma vez, a soltura do réu.

Decisão do Presidente do TRF4

Por fim, o Presidente do TRF4, Desembargador Federal Carlos
Eduardo Thompson Flores Lenz, às 19h30min, determinou que Lula continue preso e
que o processo retorne ao Relator, Desembargador Federal João Pedro Gebran
Neto.

O Presidente do TRF4 entendeu que a notícia da
pré-candidatura de Lula não pode ser considerada como “fato novo”.

“A notícia da
pré-candidatura eleitoral do paciente é fato público/notório do qual já se
tinha notícia por ocasião do julgamento da lide pela 8ª Turma desta Corte“,
escreveu Thompson Flores.

Assim, para o Presidente do TRF4, o habeas corpus foi sim
uma mera reiteração e que, portanto, não poderia ter sido apreciada no plantão.

Duas dúvidas jurídicas que ainda permanecem:

1) O Desembargador Relator poderia, durante o plantão de fim
de semana, ter avocado o processo, retirando a sua análise do Desembargador
plantonista?

2) O Desembargador Presidente do Tribunal tem competência
para rever atos jurisdicionais do Desembargador Plantonista durante o plantão?

Não há resposta ainda para essas duas indagações.