Olá, amigos do Dizer o Direito,
Como vocês sabem, recentemente
foi aprovada a Lei nº 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de
autoridade.
foi aprovada a Lei nº 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de
autoridade.
Vou iniciar aqui uma série de
posts com breves comentários sobre a novidade legislativa.
posts com breves comentários sobre a novidade legislativa.
Espero que sejam úteis à
compreensão do tema.
compreensão do tema.
1. NOÇÕES GERAIS
1.1 NOVA LEI
DE ABUSO DE AUTORIDADE
DE ABUSO DE AUTORIDADE
Lei nº 4.898/65
O abuso de autoridade já era
punido criminalmente pela Lei nº 4.898/65.
punido criminalmente pela Lei nº 4.898/65.
A Lei nº 4.898/65 é revogada pela
Lei nº 13.869/2019, que passa a regular inteiramente o tema.
Lei nº 13.869/2019, que passa a regular inteiramente o tema.
Lei nº 13.869/2019
A Lei nº 13.869/2019 define os
crimes de abuso de autoridade, cometidos por…
crimes de abuso de autoridade, cometidos por…
– agente público,
– seja ele servidor ou não,
– que, no exercício de suas
funções ou a pretexto de exercê-las,
funções ou a pretexto de exercê-las,
– abuse do poder que lhe tenha
sido atribuído.
sido atribuído.
1.2 SUJEITOS
DO CRIME
DO CRIME
Crimes próprios
Os crimes previstos na Lei nº
13.869/2019 são próprios, ou seja, só podem ser praticados por “agentes
públicos”, nos termos do art. 2º.
13.869/2019 são próprios, ou seja, só podem ser praticados por “agentes
públicos”, nos termos do art. 2º.
Sujeito ativo
É sujeito ativo do crime de abuso
de autoridade…
de autoridade…
– qualquer agente público,
– seja servidor público ou não,
– da administração direta,
indireta ou fundacional
indireta ou fundacional
– de qualquer dos Poderes
– da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios e de Território.
Distrito Federal, dos Municípios e de Território.
Conceito de agente público
Reputa-se agente público, para os
efeitos da Lei de abuso de autoridade:
efeitos da Lei de abuso de autoridade:
– todo aquele que exerce,
– ainda que transitoriamente ou
sem remuneração,
sem remuneração,
– por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
– mandato, cargo, emprego ou
função em órgão ou entidade da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes, em todas as esferas.
função em órgão ou entidade da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes, em todas as esferas.
Rol exemplificativo de sujeitos
ativos
ativos
A Lei traz um rol exemplificativo
de sujeitos ativos.
de sujeitos ativos.
Assim, podem ser sujeitos ativos
dos crimes de abuso de autoridade, dentre outros:
dos crimes de abuso de autoridade, dentre outros:
I – servidores públicos e
militares ou pessoas a eles equiparadas;
militares ou pessoas a eles equiparadas;
II – membros do Poder
Legislativo;
Legislativo;
III – membros do Poder Executivo;
IV – membros do Poder Judiciário;
V – membros do Ministério
Público;
Público;
VI – membros dos tribunais ou
conselhos de contas.
conselhos de contas.
Concurso de pessoas
Embora sejam
crimes próprios, os delitos previstos na Lei nº 13.869/2019 admitem a coautoria
e a participação. Isso porque a qualidade de “agente público”, por ser
elementar do tipo, comunica-se aos demais agentes, nos termos do art. 30 do
Código Penal, desde que eles tenham conhecimento dessa condição pessoal do
autor:
crimes próprios, os delitos previstos na Lei nº 13.869/2019 admitem a coautoria
e a participação. Isso porque a qualidade de “agente público”, por ser
elementar do tipo, comunica-se aos demais agentes, nos termos do art. 30 do
Código Penal, desde que eles tenham conhecimento dessa condição pessoal do
autor:
Art. 30. Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
Sujeito passivo
Os crimes de abuso de autoridade
previstos na Lei nº 13.869/2019 são delitos de “dupla subjetividade passiva”.
Isso porque são condutas que atingem dois sujeitos passivos.
previstos na Lei nº 13.869/2019 são delitos de “dupla subjetividade passiva”.
Isso porque são condutas que atingem dois sujeitos passivos.
O sujeito passivo principal ou
imediato é a pessoa física ou jurídica diretamente atingida ou prejudicada pela
conduta abusiva. Ex: o preso, no caso do art. 13.
imediato é a pessoa física ou jurídica diretamente atingida ou prejudicada pela
conduta abusiva. Ex: o preso, no caso do art. 13.
O sujeito passivo secundário ou
mediato é o Estado (Poder Público) que tem a sua imagem, credibilidade e até
patrimônio ofendidos quando um agente seu pratica ato abusivo.
mediato é o Estado (Poder Público) que tem a sua imagem, credibilidade e até
patrimônio ofendidos quando um agente seu pratica ato abusivo.
1.3 ELEMENTO
SUBJETIVO
SUBJETIVO
Elemento subjetivo especial
Todos os delitos previstos na Lei
de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019) são dolosos.
de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019) são dolosos.
Além disso, exige-se um elemento
subjetivo especial (especial fim de agir, “dolo específico”).
subjetivo especial (especial fim de agir, “dolo específico”).
|
Elemento subjetivo especial dos crimes de abuso de autoridade
|
|
|
O agente só comete crime de
abuso de autoridade se: |
1) ao praticar a conduta tinha
a finalidade específica de:
• prejudicar alguém; ou
• beneficiar a si mesmo ou a
terceiro; OU |
|
2) tiver praticado a conduta
por mero capricho ou satisfação pessoal. |
|
É o que prevê o § 1º do art. 1º
da Lei:
da Lei:
§ 1º As condutas descritas nesta
Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a
finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a
terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a
finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a
terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
Divergência de interpretação ou
de avaliação dos fatos
de avaliação dos fatos
A atuação dos operadores do
Direito envolve constantemente a interpretação de leis e atos normativos e a
apreciação de fatos e provas.
Direito envolve constantemente a interpretação de leis e atos normativos e a
apreciação de fatos e provas.
Ocorre que, por mais que sejam
utilizados critérios e métodos teóricos para o exercício de tais atividades, o
certo é que elas possuem boa dose de subjetividade. Essa subjetividade faz com
que surjam divergências na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e
provas.
utilizados critérios e métodos teóricos para o exercício de tais atividades, o
certo é que elas possuem boa dose de subjetividade. Essa subjetividade faz com
que surjam divergências na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e
provas.
Tais divergências, por si só, não
poderiam ser punidas como abuso de autoridade. Pensando nisso, o § 2º do art.
1º da Lei prevê tais situações como causa de exclusão da tipicidade nos
seguintes termos:
poderiam ser punidas como abuso de autoridade. Pensando nisso, o § 2º do art.
1º da Lei prevê tais situações como causa de exclusão da tipicidade nos
seguintes termos:
§ 2º A divergência na
interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de
autoridade.
interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de
autoridade.
Ex: o membro do Ministério
Público denuncia o acusado afirmando que sua conduta configura o crime “X”.
Ocorre que existe uma segunda corrente – diversa daquela sustentada pelo MP –
que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda posição e rejeita
a denúncia por entender que não a situação não se amolda àquele tipo penal. O
simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de
que o integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade.
Público denuncia o acusado afirmando que sua conduta configura o crime “X”.
Ocorre que existe uma segunda corrente – diversa daquela sustentada pelo MP –
que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda posição e rejeita
a denúncia por entender que não a situação não se amolda àquele tipo penal. O
simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de
que o integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade.
Ex2: o Promotor de Justiça
denuncia o acusado por furto por entender que ele é o único que estava no local
quando o bem foi subtraído, tendo ele sido visto pelas testemunhas com um
objeto escondido debaixo da camisa. Durante a instrução ficou demonstrado que o
acusado não estava com a res furtiva
e que, portanto, ele era inocente. A simples divergência na avaliação dos fatos
e das provas não gera a conclusão de que o membro do MP tenha agido com abuso
de autoridade.
denuncia o acusado por furto por entender que ele é o único que estava no local
quando o bem foi subtraído, tendo ele sido visto pelas testemunhas com um
objeto escondido debaixo da camisa. Durante a instrução ficou demonstrado que o
acusado não estava com a res furtiva
e que, portanto, ele era inocente. A simples divergência na avaliação dos fatos
e das provas não gera a conclusão de que o membro do MP tenha agido com abuso
de autoridade.
O objetivo deste dispositivo foi
o de evitar aquilo que Rui Barbosa chamou de “crime de hermenêutica”, que
ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é
responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua intepretação ter sido
considerada errada pelo Tribunal revisor.
o de evitar aquilo que Rui Barbosa chamou de “crime de hermenêutica”, que
ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é
responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua intepretação ter sido
considerada errada pelo Tribunal revisor.
O tema não é novo e, como dito,
Rui Barbosa, há muitos anos, já condenava as tentativas de se criar o “crime de
hermenêutica”:
Rui Barbosa, há muitos anos, já condenava as tentativas de se criar o “crime de
hermenêutica”:
“Para fazer do
magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que
inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente
pelas rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos
textos.
magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que
inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente
pelas rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos
textos.
Esta hipérbole
do absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea.
E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis, estabelecendo,
para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada
pelos oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga
com a dos seus julgadores na análise do Direito escrito, incorrer, por essa
dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em vez de ser a
garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema dos
recursos, ter-se-á convertido, a benefício dos interesses poderosos, em
mecanismo de pressão, para substituir a consciência pessoal do magistrado, base
de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que
dissolve o homem em escravo. (…)” (Obras Completas de Rui Barbosa, Vol.
XXIII, Tomo III, p. 228).
do absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea.
E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis, estabelecendo,
para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada
pelos oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga
com a dos seus julgadores na análise do Direito escrito, incorrer, por essa
dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em vez de ser a
garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema dos
recursos, ter-se-á convertido, a benefício dos interesses poderosos, em
mecanismo de pressão, para substituir a consciência pessoal do magistrado, base
de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que
dissolve o homem em escravo. (…)” (Obras Completas de Rui Barbosa, Vol.
XXIII, Tomo III, p. 228).
Na vigência da antiga Lei de
Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), a jurisprudência já rechaçava a
possibilidade de se responsabilizar criminalmente o magistrado pela mera
divergência de interpretação:
Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), a jurisprudência já rechaçava a
possibilidade de se responsabilizar criminalmente o magistrado pela mera
divergência de interpretação:
(…) 1. Faz parte da atividade
jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo, razão
por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da
demonstração de um mínimo de “má-fé” e de “maldade” por
parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente intenção de causar
dano à pessoa.
jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo, razão
por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da
demonstração de um mínimo de “má-fé” e de “maldade” por
parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente intenção de causar
dano à pessoa.
2. Por essa razão, não se pode acolher
denúncia oferecida contra a atuação do magistrado sem a configuração mínima do
dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso presente, não restou
demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se
caracterizar o abuso de autoridade. (…)
denúncia oferecida contra a atuação do magistrado sem a configuração mínima do
dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso presente, não restou
demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se
caracterizar o abuso de autoridade. (…)
STJ. Corte Especial. APn 858/DF, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/10/2018.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/10/2018.
1.4 AÇÃO
PENAL
PENAL
Ação pública incondicionada
Todos os crimes previstos na Lei
nº 13.869/2019 são de ação penal pública incondicionada:
nº 13.869/2019 são de ação penal pública incondicionada:
Art. 3º Os crimes previstos nesta
Lei são de ação penal pública incondicionada.
Lei são de ação penal pública incondicionada.
Mesmo que o caput do art. 3º da
Lei não previsse isso, a ação penal seria pública incondicionada por força do
art. 100 do Código Penal.
Lei não previsse isso, a ação penal seria pública incondicionada por força do
art. 100 do Código Penal.
Ação penal privada subsidiária da
pública
pública
O § 1º do art. 3º da Lei nº
13.869/2019 prevê o seguinte:
13.869/2019 prevê o seguinte:
§
1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no
prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e
oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,
fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de
negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no
prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e
oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,
fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de
negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Trata-se da chamada ação penal
privada subsidiária da pública.
privada subsidiária da pública.
O Ministério Público tem um prazo
previsto na lei para o ajuizamento da ação penal pública. Se o membro do
Parquet não oferece a denúncia neste prazo, o ordenamento jurídico permite que
o ofendido (a vítima) tome a providência que o MP deveria ter feito e ofereça a
ação penal em nome próprio. Neste caso, o ofendido apresenta uma queixa-crime
substitutiva (supletiva) da denúncia.
previsto na lei para o ajuizamento da ação penal pública. Se o membro do
Parquet não oferece a denúncia neste prazo, o ordenamento jurídico permite que
o ofendido (a vítima) tome a providência que o MP deveria ter feito e ofereça a
ação penal em nome próprio. Neste caso, o ofendido apresenta uma queixa-crime
substitutiva (supletiva) da denúncia.
Ex: imagine que João foi vítima de abuso de
autoridade praticado pelo Delegado; o MP não oferece a denúncia no prazo legal;
João (ofendido) poderá suprir essa inércia do MP propondo uma queixa que
substituindo a denúncia que deveria ter sido oferecida pelo Parquet. Isso é
chamado de ação privada subsidiária da pública.
autoridade praticado pelo Delegado; o MP não oferece a denúncia no prazo legal;
João (ofendido) poderá suprir essa inércia do MP propondo uma queixa que
substituindo a denúncia que deveria ter sido oferecida pelo Parquet. Isso é
chamado de ação privada subsidiária da pública.
O prazo para o oferecimento da
denúncia está previsto no art. 46 do CPP:
denúncia está previsto no art. 46 do CPP:
• estando o réu preso, será de 5
dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do
inquérito policial;
dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do
inquérito policial;
• se o réu estiver solto ou
afiançado, o prazo é de 15 dias.
afiançado, o prazo é de 15 dias.
Ação privada subsidiária é
instrumento para suprir eventual inércia do MP, não para se contrapor à
providência adotada pelo órgão ministerial
instrumento para suprir eventual inércia do MP, não para se contrapor à
providência adotada pelo órgão ministerial
Ao final do prazo legal previsto
no art. 46 do CPP, o membro do Ministério Público tem, basicamente, quatro
possibilidades:
no art. 46 do CPP, o membro do Ministério Público tem, basicamente, quatro
possibilidades:
a) oferecer denúncia;
b) requisitar a realização de
novas diligências;
novas diligências;
c) pedir o arquivamento;
d) requerer a declinação de
competência.
competência.
Para que o ofendido possa ajuizar
a ação privada subsidiária, é necessário que o membro do MP fique completamente
inerte no prazo legal do art. 46 do CPP, ou seja, que não adote nenhuma dessas
quatro providências.
a ação privada subsidiária, é necessário que o membro do MP fique completamente
inerte no prazo legal do art. 46 do CPP, ou seja, que não adote nenhuma dessas
quatro providências.
Assim, se o Promotor de
Justiça/Procurador da República pedir o arquivamento do inquérito policial, o
ofendido, mesmo que discorde disso, não poderá ajuizar a ação privada
subsidiária considerando que não houve inércia do MP. Se o ofendido oferecer
ação privada subsidiária neste caso, o juiz deverá rejeitar a queixa
substitutiva por ilegitimidade de parte.
Justiça/Procurador da República pedir o arquivamento do inquérito policial, o
ofendido, mesmo que discorde disso, não poderá ajuizar a ação privada
subsidiária considerando que não houve inércia do MP. Se o ofendido oferecer
ação privada subsidiária neste caso, o juiz deverá rejeitar a queixa
substitutiva por ilegitimidade de parte.
Reiterando: a ação privada
subsidiária só pode ser ajuizada em caso de inércia do MP, não servindo como
instrumento para que o ofendido discorde da providência tomada pelo Parquet.
subsidiária só pode ser ajuizada em caso de inércia do MP, não servindo como
instrumento para que o ofendido discorde da providência tomada pelo Parquet.
Alguns julgados sobre o tema:
Somente é possível a ação penal
subsidiária da pública quando restar configurada inércia do Ministério Público,
não sendo cabível nas hipóteses de arquivamento de inquérito policial promovido
pelo membro do Parquet e acolhido pelo juiz.
subsidiária da pública quando restar configurada inércia do Ministério Público,
não sendo cabível nas hipóteses de arquivamento de inquérito policial promovido
pelo membro do Parquet e acolhido pelo juiz.
No caso concreto, não houve desídia do
órgão acusador que, conforme reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, propôs o arquivamento do inquérito policial, entendendo não haver
condições de procedibilidade para o oferecimento da denúncia em razão da
inexistência de relevância jurídica na conduta investigada.
órgão acusador que, conforme reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, propôs o arquivamento do inquérito policial, entendendo não haver
condições de procedibilidade para o oferecimento da denúncia em razão da
inexistência de relevância jurídica na conduta investigada.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp
1508560/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/11/2018.
1508560/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/11/2018.
A ação privada subsidiária da pública
só é possível quando o Órgão Ministerial se mostrar desidioso e não se
manifestar no prazo previsto em lei. Se o Ministério Público promove o
arquivamento do inquérito ou requer o seu retorno ao delegado de polícia para
novas diligências, não cabe queixa subsidiária; se oferecida, a rejeição se
impõe por ilegitimidade de parte, falta de pressuposto processual da ação.
só é possível quando o Órgão Ministerial se mostrar desidioso e não se
manifestar no prazo previsto em lei. Se o Ministério Público promove o
arquivamento do inquérito ou requer o seu retorno ao delegado de polícia para
novas diligências, não cabe queixa subsidiária; se oferecida, a rejeição se
impõe por ilegitimidade de parte, falta de pressuposto processual da ação.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp
1049105/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/10/2018.
1049105/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/10/2018.
É incabível a impetração de mandado de
segurança por parte da vítima contra decisão que determina o arquivamento de
inquérito policial, seja por considerá-la desprovida de conteúdo jurisdicional,
seja devido ao fato de que o titular da ação penal pública incondicionada é o
Ministério Público, não sendo cabível o eventual oferecimento de ação penal
privada subsidiária sem a prova de sua inércia.
segurança por parte da vítima contra decisão que determina o arquivamento de
inquérito policial, seja por considerá-la desprovida de conteúdo jurisdicional,
seja devido ao fato de que o titular da ação penal pública incondicionada é o
Ministério Público, não sendo cabível o eventual oferecimento de ação penal
privada subsidiária sem a prova de sua inércia.
STJ. 5ª Turma. AgRg no RMS 51.404/SP,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/05/2019.
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/05/2019.
O tema foi objeto de recurso
extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixadas
as seguintes teses:
extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixadas
as seguintes teses:
(…) Questão constitucional resolvida
no sentido de que: (i) o ajuizamento da ação penal privada pode ocorrer após o
decurso do prazo legal, sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o
arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério Público.
Diligências internas à instituição são irrelevantes; (ii) a conduta do
Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica
sua propositura. Assim, o oferecimento de denúncia, a promoção do arquivamento
ou a requisição de diligências externas ao Ministério Público, posterior ao
decurso do prazo legal para a propositura da ação penal, não afastam o direito
de queixa. Nem mesmo a ciência da vítima ou da família quanto a tais
diligências afasta esse direito, por não representar concordância com a falta
de iniciativa da ação penal pública. (…)
no sentido de que: (i) o ajuizamento da ação penal privada pode ocorrer após o
decurso do prazo legal, sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o
arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério Público.
Diligências internas à instituição são irrelevantes; (ii) a conduta do
Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica
sua propositura. Assim, o oferecimento de denúncia, a promoção do arquivamento
ou a requisição de diligências externas ao Ministério Público, posterior ao
decurso do prazo legal para a propositura da ação penal, não afastam o direito
de queixa. Nem mesmo a ciência da vítima ou da família quanto a tais
diligências afasta esse direito, por não representar concordância com a falta
de iniciativa da ação penal pública. (…)
STF. Plenário virtual. ARE 859251 RG,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/04/2015.
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/04/2015.
Legitimidade
A legitimidade para a ação
privada subsidiária é do ofendido (vítima) ou de seu representante legal (art.
31 do CPP).
privada subsidiária é do ofendido (vítima) ou de seu representante legal (art.
31 do CPP).
Prazo para oferecimento da ação
privada subsidiária
privada subsidiária
Segundo o § 2º do art. 3º, o
ofendido tem o prazo de 6 meses para oferecer a queixa substitutiva:
ofendido tem o prazo de 6 meses para oferecer a queixa substitutiva:
§
2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado
da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.
2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado
da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.
Importante esclarecer que se
trata de um prazo decadencial impróprio considerando que, mesmo após ele se
esgotar, o Ministério Público pode ajuizar a denúncia ou tomar outras
providências. O simples decurso do prazo de 6 meses não gera a extinção da
punibilidade. A única consequência que acarreta é o fato de o ofendido não poder
mais ajuizar a ação privada subsidiária não influenciando nos poderes do MP.
trata de um prazo decadencial impróprio considerando que, mesmo após ele se
esgotar, o Ministério Público pode ajuizar a denúncia ou tomar outras
providências. O simples decurso do prazo de 6 meses não gera a extinção da
punibilidade. A única consequência que acarreta é o fato de o ofendido não poder
mais ajuizar a ação privada subsidiária não influenciando nos poderes do MP.
Conforme
explicam Klaus Negri Costa e Fábio Roque Araújo:
explicam Klaus Negri Costa e Fábio Roque Araújo:
“O prazo para
oferecimento da queixa-substitutiva é de 6 meses, de natureza decadencial. É
interessante notar que, mesmo tendo natureza decadencial, o escoamento desse
prazo in albis não acarretará a
extinção da punibilidade. O único efeito da perda do prazo decadencial será,
tão somente, a impossibilidade de ajuizamento da queixa-substitutiva pelo
ofendido – mas o Ministério Público continuará, respeitado o prazo
prescricional, legitimado a oferecer denúncia.” (COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO,
Fábio Roque. Processo Penal didático. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 199)
oferecimento da queixa-substitutiva é de 6 meses, de natureza decadencial. É
interessante notar que, mesmo tendo natureza decadencial, o escoamento desse
prazo in albis não acarretará a
extinção da punibilidade. O único efeito da perda do prazo decadencial será,
tão somente, a impossibilidade de ajuizamento da queixa-substitutiva pelo
ofendido – mas o Ministério Público continuará, respeitado o prazo
prescricional, legitimado a oferecer denúncia.” (COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO,
Fábio Roque. Processo Penal didático. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 199)
Esse art. 3º da Lei nº
13.869/2019 era juridicamente necessário?
13.869/2019 era juridicamente necessário?
Não. Isso
porque a ação penal privada subsidiária da pública já é prevista expressamente
no art. 5º, LIX, da CF/88, sendo considerada, inclusive, uma cláusula pétrea:
porque a ação penal privada subsidiária da pública já é prevista expressamente
no art. 5º, LIX, da CF/88, sendo considerada, inclusive, uma cláusula pétrea:
Art. 5º (…)
LIX – será admitida ação privada nos
crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
Além disso,
em nível infraconstitucional, o tema já era disciplinado da mesma forma pelo
CPP:
em nível infraconstitucional, o tema já era disciplinado da mesma forma pelo
CPP:
Art. 29. Será admitida ação privada nos
crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao
Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia
substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de
prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante,
retomar a ação como parte principal.
crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao
Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia
substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de
prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante,
retomar a ação como parte principal.
1.5
COMPETÊNCIA
COMPETÊNCIA
Foro por prerrogativa de função
O primeiro passo para se definir
a competência no caso de crimes da Lei do Abuso de Autoridade é verificar se a
Constituição Federal prevê foro por prerrogativa de função para o agente
público que praticou o delito.
a competência no caso de crimes da Lei do Abuso de Autoridade é verificar se a
Constituição Federal prevê foro por prerrogativa de função para o agente
público que praticou o delito.
Se a
autoridade que praticou o delito no exercício das suas funções goza de foro por
prerrogativa de função, deverá ser julgada pelo respectivo Tribunal. Ex: Juiz
Federal que pratique abuso de autoridade será julgado pelo Tribunal Regional
Federal, nos termos do art. 108, I, a, da CF/88:
autoridade que praticou o delito no exercício das suas funções goza de foro por
prerrogativa de função, deverá ser julgada pelo respectivo Tribunal. Ex: Juiz
Federal que pratique abuso de autoridade será julgado pelo Tribunal Regional
Federal, nos termos do art. 108, I, a, da CF/88:
Art. 108. Compete aos Tribunais
Regionais Federais:
Regionais Federais:
I – processar e julgar, originariamente:
a) os juízes federais da área de sua
jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos
crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da
União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos
crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da
União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
Vale lembrar que, segundo a
interpretação restritiva do STF:
interpretação restritiva do STF:
O foro por prerrogativa de função
aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e
relacionados às funções desempenhadas.
aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e
relacionados às funções desempenhadas.
STF. Plenário AP 937 QO/RJ, Rel. Min.
Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).
Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).
Justiça Federal ou Estadual
Sendo a competência do juízo de
1ª instância, será necessário analisar se a competência é da Justiça Estadual
ou Federal.
1ª instância, será necessário analisar se a competência é da Justiça Estadual
ou Federal.
A competência para julgar o
delito será, em regra, determinada pela esfera ao qual estiver vinculado o
agente público que praticou o crime.
delito será, em regra, determinada pela esfera ao qual estiver vinculado o
agente público que praticou o crime.
Assim, em
regra:
regra:
• Se o
delito foi praticado por autoridade (agente público) federal no exercício dessa
função: o crime será de competência da Justiça Federal, considerando que,
neste caso, o delito terá sido praticado em detrimento de um serviço público
federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/88:
delito foi praticado por autoridade (agente público) federal no exercício dessa
função: o crime será de competência da Justiça Federal, considerando que,
neste caso, o delito terá sido praticado em detrimento de um serviço público
federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/88:
Art. 109 (…)
IV – os crimes políticos e as infrações
penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de
suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de
suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
Obviamente, para a competência
ser da Justiça Federal, o crime deve estar relacionado com as funções federais
exercidas pelo agente público, conforme se aprende pela súmula 147 do STJ:
ser da Justiça Federal, o crime deve estar relacionado com as funções federais
exercidas pelo agente público, conforme se aprende pela súmula 147 do STJ:
Súmula 147-STJ: Compete à justiça
federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público
federal, quando relacionados com o exercício da função.
federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público
federal, quando relacionados com o exercício da função.
• Se o delito foi praticado
por autoridade (agente público) estadual ou municipal no exercício dessa função:
o crime será, em regra, de competência da Justiça Estadual, que é residual.
por autoridade (agente público) estadual ou municipal no exercício dessa função:
o crime será, em regra, de competência da Justiça Estadual, que é residual.
Justiça Militar pode julgar crime
de abuso de autoridade?
de abuso de autoridade?
SIM.
Em 1996, o STJ editou um enunciado
dizendo o seguinte:
dizendo o seguinte:
Súmula 172-STJ: Compete à justiça
comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que
praticado em serviço.
comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que
praticado em serviço.
Ocorre que o entendimento contido
nesta súmula está superado pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o art. 9º, II,
do CPM.
nesta súmula está superado pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o art. 9º, II,
do CPM.
Antes da alteração, se o militar,
em serviço, cometesse abuso de autoridade ele seria julgado pela Justiça Comum
porque o art. 9º, II, do CPM afirmava que somente poderia ser considerado como
crime militar as condutas que estivessem tipificadas no CPM.
em serviço, cometesse abuso de autoridade ele seria julgado pela Justiça Comum
porque o art. 9º, II, do CPM afirmava que somente poderia ser considerado como
crime militar as condutas que estivessem tipificadas no CPM.
Assim, como o abuso de autoridade
não está previsto no CPM, mas sim na Lei nº 4.898/65, este delito não podia
ser considerado crime militar nem podia ser julgado pela Justiça
Militar. Isso, contudo, mudou com a nova redação dada pela Lei nº 13.491/2017
ao art. 9º, II, do CPM.
não está previsto no CPM, mas sim na Lei nº 4.898/65, este delito não podia
ser considerado crime militar nem podia ser julgado pela Justiça
Militar. Isso, contudo, mudou com a nova redação dada pela Lei nº 13.491/2017
ao art. 9º, II, do CPM.
Com a mudança, a conduta
praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º,
pode estar prevista no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”.
Dessa forma, o abuso de autoridade, mesmo não estando previsto no CPM pode
agora ser considerado crime militar (julgado pela Justiça Militar) com base no
art. 9º, II, do CPM.
praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º,
pode estar prevista no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”.
Dessa forma, o abuso de autoridade, mesmo não estando previsto no CPM pode
agora ser considerado crime militar (julgado pela Justiça Militar) com base no
art. 9º, II, do CPM.
Logo, a Justiça Militar pode sim
julgar crime de abuso de autoridade.
julgar crime de abuso de autoridade.
1.6 EFEITOS
DA CONDENAÇÃO E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
DA CONDENAÇÃO E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Efeitos da condenação
São efeitos da condenação:
I – tornar certa a obrigação de
indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do
ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados
pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;
indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do
ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados
pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;
II – a inabilitação para o
exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5
(cinco) anos;
exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5
(cinco) anos;
III – a perda do cargo, do
mandato ou da função pública.
mandato ou da função pública.
Os efeitos previstos nos incisos
II e III:
II e III:
• são condicionados à ocorrência
de reincidência em crime de abuso de autoridade e
de reincidência em crime de abuso de autoridade e
• devem ser declarados
motivadamente na sentença (não são automáticos).
motivadamente na sentença (não são automáticos).
Penas restritivas de direitos
As penas restritivas de direitos
substitutivas das privativas de liberdade previstas na Lei são:
substitutivas das privativas de liberdade previstas na Lei são:
I – prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas;
comunidade ou a entidades públicas;
II – suspensão do exercício do
cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a
perda dos vencimentos e das vantagens;
cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a
perda dos vencimentos e das vantagens;
Obs: as penas restritivas de
direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.
direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.
1.7 SANÇÕES
DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA
DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA
Princípio da independência de
instâncias
instâncias
Em regra, as penas (sanções
criminais) previstas na Lei nº 13.869/2019 devem aplicadas independentemente
das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.
criminais) previstas na Lei nº 13.869/2019 devem aplicadas independentemente
das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.
Assim, em regra, as responsabilidades
civil e administrativa são independentes da criminal.
civil e administrativa são independentes da criminal.
Exceções
1) Se o juízo criminal decidir
sobre a existência ou a autoria do fato, essas questões não poderão mais ser
questionadas nas esferas civil e administrativa.
sobre a existência ou a autoria do fato, essas questões não poderão mais ser
questionadas nas esferas civil e administrativa.
2) Faz coisa julgada em âmbito
cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que
reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima
defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.
cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que
reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima
defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.
Veja a redação dos dispositivos
legais:
legais:
Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são
independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou
a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo
criminal.
independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou
a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo
criminal.
Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no
administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento
de dever legal ou no exercício regular de direito.
administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento
de dever legal ou no exercício regular de direito.
Em caso de falta funcional, o
órgão correicional deverá ser informado
órgão correicional deverá ser informado
As notícias de crimes previstos
na Lei nº 13.869/2019 que descreverem falta funcional deverão ser informadas à
autoridade competente com vistas à apuração.
na Lei nº 13.869/2019 que descreverem falta funcional deverão ser informadas à
autoridade competente com vistas à apuração.
