Breves comentários ao Decreto 9.412/2018, que atualizou os valores previstos no art. 23 da Lei de Licitações

MODALIDADES DE
LICITAÇÃO

A Lei nº 8.666/93 prevê “modalidades” de licitação. Isso
significa que, a depender do objeto ou serviço que se irá contratar e também a
depender do valor dessa contratação, a lei obriga que o administrador público
adote determinada modalidade de licitação.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 23, prevê cinco modalidades
de licitação:

I – concorrência;

II – tomada de preços;

III – convite;

IV – concurso;

V – leilão.

Obs: fora da Lei nº 8.666/93 existem ainda o pregão e a consulta.

Características de cada uma das modalidades:

Concorrência: é a modalidade de licitação mais complexa
e rigorosa da Lei nº 8.666/93, sendo utilizada para contratações que envolvem
grandes quantias. Envolve quaisquer interessados e exige uma publicidade maior.
Nesta espécie, os interessados deverão, já na fase inicial da habilitação
preliminar, comprovar que possuem os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objeto.

Tomada de preços: é considerada a modalidade intermediária.
Nesta espécie, a competição ocorre entre interessados devidamente cadastrados
ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a
necessária qualificação.

Convite: é a modalidade de licitação destinada para
contratações de menor valor. Nesta espécie, é a administração que envia
cartas-convite para, pelo menos, 3 empresas do ramo, a fim de que apresentem
suas propostas.

Concurso: é a modalidade de licitação para escolher trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores.

Leilão: é a modalidade de licitação utilizada quando
a Administração Pública quer vender:

a) bens móveis inservíveis para a administração (até R$ 650
mil);

b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados;

c) bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

Perceba que as três modalidades utilizadas para a contratação de
compras e serviços são a concorrência, a tomada de preços e o convite. A
pergunta que surge é a seguinte: qual é o critério que define a modalidade de
licitação que deverá ser utilizada?

O art. 23 da Lei nº 8.666/93 prevê que esse critério é baseado
no valor da contratação:

Esse art. 23 pode ser assim resumido:

Qual era o “problema”?

Esses limites foram estipulados em 1998 pela Lei nº 9.648/98.

Já havia se passado 20 anos e os valores encontravam-se
desatualizados.

O poder de compra de R$ 8 mil em 1998 não é o mesmo de 2018
em virtude da inflação.

Assim, esses valores tornaram-se muito abaixo da realidade
do mercado e “engessaram” o administrador público.

Diante desse cenário, o que fez o Governo Federal?

O Presidente da República editou um decreto atualizando os
valores do art. 23 da Lei nº 8.666/93.

Trata-se do Decreto nº 9.412/2018. Veja o que diz o art. 1º
do Decreto:

Quais são as duas principais consequências?

1) Aumentam as situações nas quais o administrador público
estará autorizado a utilizar a modalidades de CONVITE e TOMADA DE PREÇOS.

Assim, com a atualização do valor, houve uma ampliação dos
casos nos quais a administração pública poderá realizar modalidades menos
complexas de licitação.

Ex: em maio de 2018, se a Administração Pública fosse construir
a sede de um órgão público e esta obra de engenharia fosse orçada em R$ 3
milhões, ela deveria fazer a licitação sob a modalidade concorrência (com
critérios mais rígidos). Se essa mesma construção for feita em agosto de 2018,
a Administração Pública poderá realizar uma tomada de preços.

2) Aumenta o limite de valor (“teto”) que o administrador
público tem para contratar diretamente, sem licitação.

Vamos entender com calma essa segunda consequência nos
tópicos abaixo.

OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO

Regra:
obrigatoriedade de licitação

Como
regra, a CF/88 impõe que a Administração Pública somente pode contratar obras,
serviços, compras e alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o
contratante (art. 37, XXI).

Exceção: contratação direta
nos casos especificados na legislação

O
inciso XXI do art. 37 da CF/88 afirma que a lei poderá especificar casos em que
os contratos administrativos poderão ser celebrados sem esta prévia licitação.
A isso, a doutrina denomina “contratação direta”.

Resumindo:

A
regra na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo,
a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a
contratação direta, sem licitação.

CONTRATAÇÃO DIRETA

A
Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) prevê três grupos de situações em que a
contratação ocorrerá sem licitação prévia. Trata-se das chamadas licitações
dispensadas, dispensáveis e inexigíveis. Vejamos o quadro comparativo abaixo:

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL

O art. 24 da Lei nº 8.666/93 prevê um rol de situações nas
quais seria possível realizar uma licitação, mas a lei desobriga (dispensa) o
administrador de fazer o procedimento licitatório.

Licitação dispensável pelo pequeno valor

Duas hipóteses bem conhecidas de licitação dispensável estão
nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Veja:

A redação dos incisos é um pouco confusa, mas o que ele quer
dizer é o seguinte:

• Inciso I: o administrador público pode optar por realizar
a contratação direta (ou seja, sem licitação), no caso de obras ou serviços de
engenharia se o valor não for maior do que 10% do limite previsto no art. 23, I,
“a”.

• Inciso II: o administrador público pode optar por realizar
a contratação direta (ou seja, sem licitação), no caso de compras e serviços
(que não sejam de engenharia) cujo valor não seja maior do que 10% do limite
previsto no art. 23, II, “a”.

E quais são os limites previstos no art. 23, I, “a” e II, “a”?

Inciso I

O inciso I, alínea “a” do art. 23 prevê R$ 150 mil:

Logo, 10% desse valor representava R$ 15 mil.

Inciso II

O inciso II, alínea “a” do art. 23 (obras e serviços que não
sejam de engenharia) prevê R$ 80 mil:

Logo, 10% desse valor representava R$ 8 mil.

Conjugando o art. 24, I e II com o art. 23, I, “a” e II, “a”, o cenário
que se TINHA era o seguinte:

O que aconteceu?

Como vimos, os valores previstos no art. 23 foram ampliados
pelo Decreto nº 9.412/2018.

Como o art. 24, I e II faz remissão (referência) ao art. 23,
os limites do art. 24, I e II foram também, por via de consequência, ampliados.

Vamos relembrar:

Diante disso, com essa mudança nos valores do art. 23, veja como ficou
o reflexo na contratação direta dos incisos I e II do art. 24:

Alguns de vocês devem estar se perguntando: mas como é possível que um
Decreto “altere” os valores que estão previstos em uma lei? Como o Decreto nº
9.412/2018 pode ter atualizado os valores trazidos pelo art. 23 da Lei nº
8.666/93?

Por mais estranho que pareça, a autorização para isso está
no art. 120 da Lei nº 8.666/93:

Como a produção de uma lei é bem mais demorada que a de um decreto,
a intenção do legislador foi a de dinamizar esse processo, permitindo uma
atualização rápida. Vale ressaltar, no entanto, a ressalva feita ao final no
sentido de que essa atualização deve respeitar “a variação geral dos preços do
mercado, no período”. Em outras palavras, não se trata de um aumento real, mas
sim de uma mera recomposição da variação dos preços no período.

Esse Decreto nº 9.412/2018 produz também efeitos no âmbito das
Administrações Públicas estadual, distrital e municipal? Em outras palavras, ele
vale também para Estados, DF e Municípios?

SIM. As normas gerais da Lei nº 8.666/93 são aplicáveis no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O Decreto nº 9.412/2018 foi editado com base na autorização conferida pelo art.
120 da Lei nº 8.666/93, que outorga ao “Poder Executivo Federal” a atribuição
de atualizar os valores fixados na Lei de Licitações. Logo, o Decreto editado
produz efeitos para todos os entes.

Vacatio legis

O Decreto nº 9.412/2018 possui vacatio legis de 30 dias e entra
em vigor em 19/07/2018.