Comentários à Lei 12.736/2012, que antecipa, para a sentença condenatória, o momento adequado para realizar a detração da pena

Foi publicada na segunda feira
(dia 03/12/2012), a Lei n.°
12.736/2012 que acrescentou o § 2º ao art. 387 do CPP com o objetivo de que a
detração seja considerada pelo juiz que proferir sentença condenatória.

Inicialmente, você lembra o que é detração penal?

A detração penal ocorre quando:

– o juiz

– desconta

– da pena ou da medida de
segurança aplicada ao réu

–
o tempo que ele ficou preso antes do trânsito em julgado (prisão provisória ou
administrativa)

– ou o tempo em que ficou
internado (em hospital de custódia).

Exemplo:

Eduardo foi preso em flagrante
por roubo com emprego de arma em 02/01/2011.

Foi, então, denunciado pelo art.
157, § 2º, I, do CP, tendo respondido o processo preso cautelarmente.

Em 01/01/2012, foi sentenciado a
5 anos de reclusão, tendo ocorrido o trânsito em julgado.

Percebe-se, portanto, que Eduardo
ficou preso provisoriamente (antes do trânsito em julgado) durante 1 ano.

Este período de prisão provisória
(1 ano) deverá ser descontado, pelo juiz, da pena imposta a Eduardo (5 anos).

Assim, restará a Eduardo cumprir
ainda 4 anos de reclusão.

O ato do juiz de descontar este
período é chamado, pela lei, de detração.

A detração está prevista no art. 42 do Código Penal:

Qual é o juízo
responsável por realizar a detração?

Antes da Lei n.° 12.736/2012, a detração
penal era realizada apenas no momento da execução da pena, pelo juízo das
execuções penais. Nesse sentido, prevê o art. 66, da Lei n.° 7.210/84 (LEP):

Desse modo, após a condenação, a
Secretaria da Vara expede um documento chamado “guia de execução”, que contém diversas
informações sobre o réu, dentre elas o total da pena imposta ao condenado e o
tempo em que ele ficou preso cautelarmente, ou seja, antes do trânsito em
julgado.

Essa guia de execução, juntamente
com outros documentos, é encaminhada ao juízo das execuções penais (geralmente
outra vara) e lá é iniciado o processo de execução, no qual o magistrado irá
decidir sobre a situação jurídica do reeducando, deliberando sobre progressão e
regressão de regime, livramento condicional, detração e remição da pena, dentre
outros.

Assim, como já dito, era somente,
neste momento, ou seja, na execução penal, que era examinado o eventual direito
do réu à detração.

Em nosso exemplo acima, seria o
juízo da execução quem iria reconhecer que Eduardo tinha o direito à detração
de 1 ano de sua pena.

O que a nova Lei trouxe sobre o tema?

A Lei n.° 12.736/2012 estabeleceu que o
exame da detração deve ser feito já pelo juiz do processo de
conhecimento, ou seja, pelo magistrado que condenar o réu.

Dessa forma, foi imposto um novo dever
ao juiz na sentença condenatória, qual seja, o de analisar se o réu ficou preso
provisoriamente, preso administrativamente ou internado no curso do processo e,
caso tenha ficado, esse tempo deverá ser descontado, pelo magistrado, da pena
imposta ao condenado.

Voltando ao nosso exemplo:

Eduardo foi condenado a 5 anos de
reclusão.

Pela nova Lei, após fixar essa
pena, o juiz, na própria sentença, irá reconhecer que o réu ficou 1 ano preso
cautelarmente e, então, irá conferir-lhe a detração desse período, afirmando,
portanto, que sua pena passa a ser de 4 anos com o desconto.

Em outras palavras, o juiz que
condena o réu já aplica a detração.

Houve, então, uma antecipação do
momento em que deve ser reconhecida a detração: antes era apenas na execução
penal e, agora, passou a ser no momento da prolação da sentença condenatória.

Qual a intenção da inovação legislativa?

O objetivo foi o de tornar mais
célere a concessão dos benefícios da execução penal ao condenado, em especial quanto
ao regime de cumprimento de pena.

Exemplo:

No caso de Eduardo, antes da Lei n.° 12.736/2012, como ele foi
condenado a 5 anos de reclusão, o juiz, na sentença, iria lhe impor o regime
inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b,
do CP). Logo, Eduardo iria ser encaminhado à colônia agrícola ou industrial para
cumprimento da pena. Somente passados alguns dias (ou até meses), o juízo da
execução penal iria ter condições de examinar o seu processo e reconhecer que
ele tinha direito à detração. Com o desconto da detração, o magistrado determinaria
sua transferência para o regime aberto. O certo é que Eduardo teria ficado um
tempo cumprindo pena no regime semiaberto de forma ilegal, tendo em vista que
já possuía o direito de ser transferido para o regime aberto.

Com a nova disposição da Lei n.° 12.736/2012, o juiz que
condenou Eduardo já faria a detração na sentença e reconheceria que,
descontado, o 1 ano de prisão provisória, o condenado teria direito de já iniciar
o cumprimento da pena no regime aberto. Dessa feita, mesmo sem decisão do juízo
das execuções penais, o condenado já iniciaria a pena no regime aberto,
considerando que a detração seria realizada na sentença reduzindo, desde logo, a
pena imposta.

O juízo das execuções penais ainda pode continuar fazendo detração?

SIM. A Lei n.° 12.736/2012 impôs ao
juízo da condenação que faça, já na sentença, a detração devida. Entretanto, a
nova Lei não revogou, expressa ou tacitamente, o art. 66, III, c, da LEP. Assim, ainda é possível que o
juízo das execuções penais faça a detração penal sempre que o juízo da condenação
não tome essa providência ou, ainda, nas hipóteses em que algum período de
prisão ou internação não tenha sido considerado na sentença por equívoco ou
falta de informação.

Quadro comparativo:

Com essa nova previsão legal, pode-se dizer que foi inserida uma nova
fase no critério trifásico de dosimetria da pena?

NÃO. O critério trifásico de
dosimetria da pena continua o mesmo (1-circunstâncias
judiciais; 2-agravantes e atenuantes;
3-causas de aumento e de diminuição).

A detração realizada na sentença ocorre
após ser concluída a dosimetria da
pena e antes da fixação do regime
inicial de cumprimento. Esse é o momento da detração na sentença.

Para fins de prescrição pela pena em concreto (retroativa,
superveniente e executória), deverá ser considerado o total da reprimenda fixada
na dosimetria ou a pena reduzida pela detração?

Para analisar se houve a prescrição,
deverá ser levado em conta o total da pena fixada na dosimetria, não sendo
considerado o desconto ocorrido pela detração.

A Lei n.° 12.736/2012 não alterou o critério
para calcular a prescrição, que continua previsto no art. 110, caput e § 1º do Código Penal, os quais mencionam
expressamente que a prescrição regula-se pela pena aplicada, ou seja,
pela reprimenda fixada na dosimetria.

Assim, a detração realizada na
sentença produz efeitos para fins de fixação do regime inicial e não para cálculo
da prescrição. Nesse sentido, a redação do novel § 2º do art. 387 do CPP
procurou ser explícita quanto à sua finalidade:

Vacatio legis

A Lei n.° 12.736/2012 não possui prazo de vacatio legis, de forma que já se
encontra em vigor. Logo, as sentenças que forem prolatadas atualmente já devem observar
essa inovação legislativa.

* Juiz Federal Substituto (TRF da
1ª Região). Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

Como citar este texto:

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários
à Lei n.° 12.736/2012, que antecipa, para a sentença condenatória, o momento
adequado para realizar a detração da pena. Disponível em:
http://www.dizerodireito.com.br. Acesso em: dd mm aa

Versão para salvar e imprimir: