Direito ao esquecimento

Olá amigos do Dizer o Direito,

Vamos tratar sobre um dos assuntos
mais interessantes do Direito, por envolver Direito Constitucional, Civil,
Penal e Filosofia do Direito.

O tema de hoje é o chamado “direito
ao esquecimento”.

Em
que consiste o direito ao esquecimento?

O direito ao esquecimento é o direito
que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido
em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe
sofrimento ou transtornos.

Exemplo
histórico: “caso Lebach” (Soldatenmord
von Lebach)

O exemplo mais conhecido e mencionado é
o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão.

A situação foi a seguinte: em 1969, quatro
soldados alemães foram assassinados em uma cidade na Alemanha chamada Lebach.

Após o processo, três réus foram
condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão.

Esse terceiro condenado cumpriu integralmente
sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV
iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas,
inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram homossexuais.

Diante disso, ele ingressou com uma
ação inibitória para impedir a exibição do programa.

A questão chegou até o Tribunal
Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da
personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa
do criminoso e sua vida privada.

Assim, naquele caso concreto, entendeu-se
que o princípio da proteção da personalidade deveria prevalecer em relação à
liberdade de informação. Isso porque não haveria mais um interesse atual
naquela informação (o crime já estava solucionado e julgado há anos). Em contrapartida,
a divulgação da reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já
havia cumprido a pena e precisava ter condições de se ressocializar, o que
certamente seria bastante dificultado com a nova exposição do caso. Dessa
forma, a emissora foi proibida de exibir o documentário.

Quando se fala em direito ao
esquecimento é importante citar o jurista e filósofo francês François Ost, que
escreveu:

“Uma vez que, personagem pública ou não,
fomos lançados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade –
muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal –, temos o direito, depois
de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no
anonimato, do qual jamais queríamos ter saído (OST, François. O Tempo do direito. Trad. Élcio
Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 160).

Nomenclatura

O direito ao esquecimento, também é
chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”.

Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone e, em países
de língua espanhola, é alcunhado de derecho
al olvido.

Fundamento

No Brasil, o direito ao esquecimento possui
assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à
vida privada
(privacidade), intimidade
e honra, assegurados
pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21).

Alguns autores também afirmam que o
direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).

Conflito
entre interesses constitucionais

A discussão quanto ao direito ao
esquecimento envolve um conflito aparente entre a liberdade de
expressão/informação e atributos individuais da pessoa humana, como a
intimidade, privacidade e honra.

O
direito ao esquecimento é uma criação recente?

Não. Há muitos anos discute-se esse
direito na Europa e nos EUA.

A título de exemplo, Fraçois Ost
menciona interessante decisão, de 1983, do Tribunal de última instância de
Paris (Mme. Filipachi Cogedipresse), no qual esse direito restou assegurado nos
seguintes termos:

“(…) qualquer pessoa que se tenha
envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o
direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela
possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da
história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito
ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve
igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida
para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.” (ob. cit. p. 161).

Por
que, então, esse tema está sendo novamente tão discutido?

O direito ao esquecimento voltou a ser
tema de inegável importância e atualidade em razão da internet. Isso porque a rede
mundial de computadores praticamente eterniza as notícias e informações. Com
poucos cliques é possível ler reportagens sobre fatos ocorridos há muitos anos,
inclusive com fotos e vídeos. Enfim, é quase impossível ser esquecido com uma
ferramenta tão poderosa disponibilizando facilmente um conteúdo praticamente
infinito.

No Brasil, o direito ao esquecimento
voltou a ser palco de intensos debates em razão da aprovação de um enunciado
nesse sentido VI Jornada de Direito Civil, além de o STJ ter julgado dois casos
envolvendo esse direito há pouco tempo.

O
direito ao esquecimento aplica-se apenas a fatos ocorridos no campo penal?

Não. A discussão quanto ao direito ao
esquecimento surgiu, de fato, para o caso de ex-condenados que, após
determinado período, desejavam que esses antecedentes criminais não mais fossem
expostos, o que lhes causava inúmeros prejuízos. No entanto, esse debate foi se
ampliando e, atualmente, envolve outros aspectos da vida da pessoa que ela almeja
que sejam esquecidos.

É o caso, por exemplo, da apresentadora
Xuxa que, no passado fez um determinado filme do qual se arrepende e que ela
não mais deseja que seja exibido ou rememorado por lhe causar prejuízos
profissionais e transtornos pessoais.

Pode-se imaginar, ainda, que o
indivíduo deseje simplesmente ser esquecido, deixado em paz. Nesse sentido,
podemos imaginar o exemplo de uma pessoa que era famosa (um artista,
esportista, político etc.) que, em determinado momento de sua vida, decide voltar
a ser um anônimo e não mais ser incomodado com reportagens, entrevistas ou
qualquer outra forma de exposição pública. Em certa medida, isso aconteceu na
década de 90 com a ex-atriz Lídia Brondi e, mais recentemente, com Ana Paula Arósio
que, mesmo tendo carreiras de muito sucesso na televisão, optaram por voltar ao
anonimato. Essa é, portanto, uma das expressões do direito ao esquecimento, que
deve ser juridicamente assegurado.

Assim, se um veículo de comunicação
tiver a infeliz ideia de fazer um especial mostrando a vida atual dessas ex-atrizes,
com fotógrafos e câmeras acompanhando seu dia-a-dia, entrevistando pessoas que
as conheciam na época, mostrando lugares que atualmente frequentam etc., elas
poderão requerer ao Poder Judiciário medidas que impeçam essa violação ao seu
direito ao esquecimento.

Críticas
ao chamado “direito ao esquecimento”

Vale ressaltar que existem
doutrinadores que criticam a existência de um “direito ao esquecimento”.

O Min. Luis Felipe Salomão, no
julgamento do REsp 1.335.153-RJ, apesar de ser favorável ao direito ao
esquecimento, colacionou diversos argumentos contrários à tese. Vejamos os mais
relevantes:

a) o acolhimento do chamado direito ao
esquecimento constituiria um atentado à liberdade de expressão e de imprensa;

b) o direito de fazer desaparecer as
informações que retratam uma pessoa significa perda da própria história, o que
vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito à memória de toda a
sociedade;

c) o direito ao esquecimento teria o
condão de fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que
entraram para a história social, policial e judiciária, informações de inegável
interesse público;

d) é absurdo imaginar que uma
informação que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que já passou
muito tempo desde a sua ocorrência;

e) quando alguém se insere em um fato
de interesse coletivo, mitiga-se a proteção à intimidade e privacidade em
benefício do interesse público.

Sem dúvida nenhuma, o principal ponto
de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento reside justamente em
como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e com o
direito à informação.

Direito
ao esquecimento e enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ

Em março de 2013, na VI Jornada de
Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado defendendo a existência do
direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Veja:

Apesar de tais enunciados não terem
força cogente, trata-se de uma importante fonte de pesquisa e argumentação
utilizada pelos profissionais do Direito.

O
STJ acolhe a tese do direito ao esquecimento?

SIM. A 4ª Turma do STJ, em dois
julgados recentes, afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito
ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgados em 28/5/2013).

Como
conciliar, então, o direito ao esquecimento com o direito à informação?

Deve-se analisar se existe um interesse
público atual na divulgação daquela informação.

Se ainda persistir, não há que se falar
em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o
caso, por exemplo, de “crimes genuinamente históricos, quando a narrativa
desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe Salomão).

Por outro lado, se não houver interesse
público atual, a pessoa poderá exercer seu direito ao esquecimento, devendo ser
impedidas notícias sobre o fato que já ficou no passado.

Como assevera o Min. Gilmar Ferreira
Mendes:

“Se a pessoa deixou de atrair
notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser
deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por
exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à
sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que
o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374).

O Min. Luis Felipe Salomão também
ressaltou que “ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente
históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto – cujo
interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo” (REsp
1.334.097).

A 4ª Turma do STJ enfrentou o tema
direito ao esquecimento em dois casos recentes:

• A situação da “chacina da Candelária”
(REsp 1.334.097);

• O caso “Aída Curi” (REsp 1.335.153).

Chacina da Candelária (REsp 1.334.097)

Determinado homem foi denunciado por
ter, supostamente, participado da conhecida “chacina da Candelária” (ocorrida
em 1993 no Rio de Janeiro).

Ao final do processo, ele foi
absolvido.

Anos após a absolvição, a rede Globo de
televisão realizou um programa chamado “Linha Direta”, no qual contou como
ocorreu a “chacina da Candelária” e apontou o nome desse homem como uma das
pessoas envolvidas nos crimes e que foi absolvido.

O indivíduo ingressou, então, com ação de
indenização, argumentando que sua exposição no programa, para milhões de
telespectadores, em rede nacional, reacendeu na comunidade onde reside a imagem
de que ele seria um assassino, violando seu direito à paz, anonimato e
privacidade pessoal. Alegou, inclusive, que foi obrigado a abandonar a
comunidade em que morava para preservar sua segurança e a de seus familiares.

A 4ª Turma do STJ reconheceu que esse
indivíduo possuía o direito ao esquecimento e que o programa poderia muito bem
ser exibido sem que fossem mostrados o nome e a fotografia desse indivíduo que
foi absolvido. Se assim fosse feito, não haveria ofensa à liberdade de
expressão nem à honra do homem em questão.

O STJ entendeu que o réu condenado ou
absolvido pela prática de um crime tem o direito de ser esquecido, pois se a
legislação garante aos condenados que já cumpriram a pena o direito ao sigilo
da folha de antecedentes e a exclusão dos registros da condenação no instituto
de identificação (art. 748 do CPP), logo, com maior razão, aqueles que foram
absolvidos não podem permanecer com esse estigma, devendo ser assegurado a eles
o direito de serem esquecidos.

Como o programa já havia sido exibido,
a 4ª Turma do STJ condenou a rede Globo ao pagamento de indenização por danos
morais em virtude da violação ao direito ao esquecimento.

Caso Aída Curi (REsp 1.335.153)

O segundo caso analisado foi o dos
familiares de Aída Curi, abusada sexualmente e morta em 1958 no Rio de Janeiro.

A história desse crime, um dos mais
famosos do noticiário policial brasileiro, foi apresentada pela rede Globo, também
no programa “Linha Direta”, tendo sido feita a divulgação do nome da vítima e
de fotos reais, o que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e
todo sofrimento que o envolve.

Em razão da veiculação do programa, os
irmãos da vítima moveram ação contra a emissora, com o objetivo de receber
indenização por danos morais, materiais e à imagem.

A 4ª Turma do STJ entendeu que não
seria devida a indenização, considerando que, nesse caso, o crime em questão
foi um fato histórico, de interesse público e que seria impossível contar esse
crime sem mencionar o nome da vítima, a exemplo do que ocorre com os crimes históricos,
como os casos “Dorothy Stang” e “Vladimir Herzog”.

Mesmo reconhecendo que a reportagem
trouxe de volta antigos sentimentos de angústia, revolta e dor diante do crime,
que aconteceu quase 60 anos atrás, a Turma entendeu que o tempo, que se
encarregou de tirar o caso da memória do povo, também fez o trabalho de
abrandar seus efeitos sobre a honra e a dignidade dos familiares.

Na ementa, restou consignado:

“(…) o direito ao esquecimento que
ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos,
em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio
público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o
desiderato de retratar o caso Aída Curi, sem Aída Curi.”

Direito
ao esquecimento x direito à memória

O reconhecimento do “direito ao
esquecimento” passa por outro interessante desafio: como conciliá-lo com o
chamado “direito à memória e à verdade histórica”?

Em
que consiste o direito à memória?

Quando um país faz a transição de um
regime ditatorial para um Estado democrático, ele deverá passar por um processo
de mudança e adaptação, chamado pela doutrina de “Justiça de Transição”. A
Justiça de Transição significa uma série de medidas que devem ser tomadas para
que essa ruptura com o modelo anterior e inauguração de uma nova fase sejam
feitas sem traumas, revanchismos, mas também sem negar a existência do passado.
Podemos citar como providências decorrentes da Justiça de Transição: a) a
reforma das instituições existentes no modelo anterior; b) a responsabilização
criminal das pessoas que cometeram crimes; c) a reparação das vítimas e
perseguidos políticos; e d) a busca pela verdade histórica e a defesa do
direito à memória.

Em se tratando de Brasil, podemos
conceituar o direito à memória e à verdade histórica como sendo o direito que
possuem os lesados e toda a sociedade brasileira de esclarecer os fatos e as
circunstâncias que geraram graves violações de direitos humanos durante o período
de ditatura militar, tais como os casos de torturas, mortes, desaparecimentos
forçados, ocultação de cadáveres etc.

O direito à memória também encontra
fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e no compromisso do
Estado constitucional brasileiro de assegurar o respeito aos direitos humanos
(art. 4º, II, da CF/88).

O direito à memória foi regulamentado
pela Lei n.°
12.528/2011, que criou a Comissão Nacional da Verdade, destinada a apurar as
circunstâncias em que ocorreram violações a direitos humanos durante o período
de ditadura militar.

O
direito ao esquecimento impede que seja exercido o direito à memória?

NÃO. O direito ao esquecimento não tem
o condão de impedir a concretização do direito à memória. Isso porque as
violações de direitos humanos ocorridas no período da ditadura militar são
fatos de extrema relevância histórica e de inegável interesse público. Logo, em
uma ponderação de interesses, o direito individual ao esquecimento cede espaço
ao direito à memória e à verdade histórica.

Vale lembrar que o Brasil foi condenado
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 24/11/2010, no Caso “Gomes
Lund e outros” (Guerrilha do Araguaia), dentre outras razões, por ter negado
acesso aos arquivos estatais que possuíam informações sobre essa guerrilha.

Na sentença, a Corte determinou que o
Brasil “deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematização e
publicação de toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da
informação relativa a violações de direitos humanos ocorridas durante o regime
militar”.

Desse modo, em outros termos, a própria
Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que o Brasil assegure o
direito à memória.

Guerrilha
do Araguaia

Apenas para esclarecer os que ainda não
conhecem, “Guerrilha do Araguaia” foi um movimento social e político que se
organizou na região amazônica brasileira, ao longo do rio Araguaia, entre o fim
da década de 60 e a primeira metade da década de 70 por meio do qual se
pretendia derrubar o regime militar e se instaurar um governo comunista.

Dizem os historiadores que a grande
maioria dos participantes do movimento foi morta pelo Exército brasileiro em
combates ou após serem presos. Inúmeros outros sumiram sem deixar rastros,
sendo considerados desaparecidos políticos.

Até hoje, familiares e organizações de
direitos humanos tentam ter acesso aos arquivos militares da época e buscam localizar
e identificar corpos dessas pessoas tidas como desaparecidas.

O
direito ao esquecimento e os desafios impostos pela internet

Como já exposto acima, a internet
praticamente eterniza as notícias e informações. Com poucos cliques é possível
ler reportagens sobre fatos ocorridos há muitos anos, inclusive com fotos e
vídeos. Esses dados são rapidamente espalhados e ficam armazenados em
servidores espalhados ao redor do mundo, muitos em países que não mantêm
tratados internacionais de cooperação judiciária.

Diante disso, atualmente, é impossível
garantir, na prática, o direito ao esquecimento na internet. Existe até mesmo
um ditado que afirma que “uma vez on line,
para sempre on line”. Em outros
termos, depois que algo foi para a internet, é impossível retirá-lo.

Justamente por isso, o Min. Luis Felipe
Salomão menciona que, “em recente palestra proferida na Universidade de Nova York,
o alto executivo da Google Eric Schmidt afirmou que a internet precisa de um
botão de delete. Informações relativas ao passado distante de uma pessoa podem
assombrá-la para sempre, causando entraves, inclusive, em sua vida
profissional, como no exemplo dado na ocasião, de um jovem que cometeu um crime
em relação ao qual as informações seriam expurgadas de seu registro na fase
adulta, mas que o mencionado crime poderia permanecer on-line, impedindo a
pessoa de conseguir emprego.” (REsp 1.334.097).