A citação por hora certa é constitucional

NOÇÕES GERAIS SOBRE
CITAÇÃO

O que é a citação, no processo penal?

Citação é o ato por meio do qual o Poder Judiciário…

• comunica ao indivíduo que foi recebida uma denúncia ou
queixa-crime ajuizada contra ele; e

• convoca o acusado para ingressar no processo e se
defender.

O que acontece se não houver a citação válida do réu?

O processo será nulo desde o seu início, nos termos do art.
564, III, “e”, do CPP, havendo, neste caso, violação ao art. 5º, LV, da CF/88 e
ao artigo 8º, 2, “b”, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Vale ressaltar, no entanto, que a falta ou a nulidade da
citação estará sanada, “desde que o interessado compareça, antes de o ato
consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz
ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a
irregularidade poderá prejudicar direito da parte” (art. 570 do CPP).

Relação angular

Antes da citação, temos apenas a figura do acusador e do
juiz. Depois deste ato forma-se uma relação angular na qual existirão três
personagens: o acusador, o juiz e o acusado.

Assim, após ser realizada a citação do acusado, o processo completa
a sua formação (art. 363 do CPP).

Espécies de citação

Existem duas espécies de citação:

1) Citação real (pessoal)

2) Citação ficta (presumida)

Citação REAL (PESSOAL)

É aquela na qual o acusado é citado pessoalmente, ou seja,
ele mesmo recebe a comunicação.

A citação pessoal pode ser dividida em subespécies:

a) Citação por mandado (art. 351);

b) Citação por carta precatória (art. 353);

c) Citação do militar (art. 358);

d) Citação do funcionário público (art. 359);

e) Citação do acusado que estiver preso (art. 360);

f) Citação do acusado no estrangeiro (art. 368);

g) Citação em legações estrangeiras (art. 369).

Citação FICTA (PRESUMIDA)

Ocorre quando o acusado não é encontrado para ser comunicado
pessoalmente da instauração do processo. Apesar disso, se forem cumpridos
determinados requisitos legais, a lei presume que ele soube da existência do
processo e, por isso, autoriza que a marcha processual siga em frente.

Existem duas subespécies de citação ficta:

a) Citação por edital (art. 361);

b) Citação por hora certa (art. 362).

Formas de citação que não são admitidas no processo penal

• Citação por via postal (correios);

• Citação eletrônica;

• Citação por e-mail;

• Citação por telefone.

CITAÇÃO POR HORA
CERTA

Nomenclatura

O CPP fala em “citação com hora certa”. Apesar disso, a
doutrina e a jurisprudência denominam esta espécie como sendo “citação por hora
certa”.

O que é a citação por hora certa e quando ela ocorre?

A citação por hora certa ocorre quando o oficial de justiça
vai tentar citar o réu, mas nunca o localiza no endereço onde ele normalmente
deveria estar. Diante disso, o meirinho percebe que réu está, na verdade,
praticando manobras para não ser encontrado, buscando, com isso, evitar o
início dos atos processuais.

Se o oficial de justiça constatar realmente essa situação, a
lei autoriza que ele marque determinado dia e horário para voltar no endereço
do réu e, nesta data designada, tentar novamente citar o indivíduo. Caso ele não
esteja mais uma vez presente, a citação considera-se realizada e presume-se que
o réu tomou conhecimento da ação penal que irá seguir o seu curso normal.

Previsão

Veja como o CPP previu a citação por hora certa:

Obs: os arts. 227 a 229 do CPC/1973, mencionados acima pelo
art. 362 do CPP, correspondem, atualmente, aos arts. 252 a 254 do CPC/2015. É o
que determina o art. 1.046, § 4º do novo CPC:

Citação por hora certa foi introduzida pela Lei nº 11.719/2008

A citação por hora certa já existia há muito tempo no
processo civil e foi introduzida no processo penal apenas em 2008, por força da
Lei nº 11.719/2008, que modificou a redação do art. 362 do CPP.

Antes da Lei nº 11.719/2008, quando o réu estava se
ocultando, a providência determinada pela legislação era a citação por edital.
O “problema” da citação por edital é que se o acusado não comparecer nem
constituir advogado, o processo e o prazo prescricional ficam suspensos (art.
366). Já na citação por hora certa, o processo segue normalmente. Assim, para o
Estado-acusação, a citação por hora certa é mais efetiva à persecução penal.

Explicando com detalhes a citação por hora certa

• O juiz determina a citação do indivíduo.

• O oficial de justiça comparece uma primeira vez no
domicílio ou residência do citando, mas não o encontra no local.

• O oficial de justiça, em um outro dia, vai novamente até o
endereço, no entanto, mais uma vez não encontra o réu.

• Além de não ter encontrado o citando em dois dias
diferentes, o oficial de justiça percebe, por circunstâncias do caso concreto,
que há suspeita de que o réu esteja se ocultando.

• Chamo atenção mais uma vez para este fato. Existem dois requisitos
para que ocorra a citação por hora certa:

a) o oficial de justiça deve ter procurado o réu duas vezes
no seu endereço, sem conseguir localizá-lo (requisito objetivo);

b) deve haver suspeita, com base nas circunstâncias do caso
concreto, de que o réu está se ocultando para não ser citado (requisito
subjetivo).

• Diante disso, ele chama alguém da família do réu que mora
na casa e intima esta pessoa, dizendo mais ou menos o seguinte: eu sou oficial
de justiça e amanhã (ou no próximo dia útil), às tantas horas, eu voltarei aqui
para citar o “Fulano”. Avise que ele deverá estar aqui para receber a citação e
que, mesmo se ele não estiver, a citação será realizada e o processo continuará
contra ele normalmente.

• Caso não tenha nenhum parente do réu morando na casa, o
oficial de justiça poderá dar esse aviso para um vizinho, requerendo que seja
transmitido o recado ao réu quando ele chegar.

• Se o réu morar em um condomínio edilício ou loteamento com
controle de acesso (guarita, portaria etc.), o oficial de justiça, em vez de
intimar um parente ou vizinho do réu, poderá intimar o porteiro responsável
pelo recebimento de correspondências, requerendo que ele transmita a informação
ao morador.

• No dia e na hora designados, o oficial de justiça,
independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do
citando a fim de realizar a diligência.

• Se o citando estiver presente, o oficial de justiça fará
normalmente sua citação (neste caso, será citação real/pessoal).

• Por outro lado, se o citando não estiver presente, o
oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por
feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção
ou subseção judiciárias.

• A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa
da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora
presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.

• O oficial de justiça fará uma certidão de ocorrência de
tudo o que se passou acima e deixará uma contrafé (cópia) com qualquer pessoa
da família ou vizinho.

• Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de
secretaria enviará ao réu, no prazo de 10 dias, contado da data da juntada do
mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe ciência.

O que acontece se o acusado, citado por hora certa, não integrar o
processo?

Se o acusado, mesmo citado por hora certa, não constituir
advogado nem apresentar resposta à acusação, o juiz deverá encaminhar os autos
à Defensoria Pública ou, não havendo órgão na localidade, nomear defensor
dativo (art. 362, parágrafo único, do CPP) para que faça a defesa do réu.

Vale ressaltar que o processo segue seu curso normal, sendo
produzidas todas as provas necessárias e, ao final, o acusado será julgado
(absolvido ou condenado).

Repare que a citação por hora certa é uma espécie de citação ficta
(presumida), no entanto, com um agravante para a situação do réu. Isso porque,
ao contrário do que ocorre na citação por edital, na citação por hora certa o
processo segue seu curso normal e o réu pode ser condenado. Diante disso,
muitos doutrinadores sustentam que a citação por hora certa seria
inconstitucional por violar a ampla defesa. O que decidiu o STF? A citação por
hora certa viola a Constituição Federal?

NÃO.

A citação
por hora certa, prevista no art. 362 do CPP, é constitucional.

STF. Plenário. RE 635145, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 01/08/2016 (repercussão geral).

Segundo o Min. Relator Marco Aurélio, deixar de reconhecer a
constitucionalidade da norma do CPP, que tem como objetivo exatamente assegurar
a continuidade do processo nas situações em que o réu deliberadamente se
esconde para evitar a citação, representaria um prêmio à sua atuação ilícita.

Mas não haveria violação à ampla defesa?

NÃO. Essa modalidade de citação não compromete o direito de
ampla defesa.

A ampla defesa é a combinação entre:

• defesa técnica e

• autodefesa.

A defesa técnica é indeclinável, ou seja, o réu possui o
direito inalienável de ser assistido por um profissional e, caso o acusado não
constitua um advogado, o Estado tem o dever de encaminhar os autos à Defensoria
Pública ou nomear um defensor dativo para fazer a sua defesa técnica, sob pena
de nulidade total do processo. Vale ressaltar, no entanto, que essa garantia é
prevista expressamente no procedimento da citação por hora certa, conforme
vimos acima, nos termos do parágrafo único do art. 362 do CPP. Assim, a defesa
técnica é assegurada mesmo havendo citação por hora certa.

A autodefesa é a garantia de o acusado estar presente ao
julgamento. Esta modalidade, contudo, é facultativa, ou seja, o réu pode
escolher ou não exercê-la. Caso o acusado opte por não comparecer, estará
também exercendo um direito, qual seja, o de não se autoincriminar ou produzir
provas contra si. Esta escolha, entretanto, não pode interromper o curso normal
do processo.

Dessa forma, na citação por hora certa, é garantida a defesa
técnica do réu e a autodefesa não é por ele exercida por conta de uma opção sua,
já que existem concretos indícios de que ele tomou conhecimento da existência
do processo, mas optou por não comparecer.

Requisitos formais

A citação por hora certa é cercada de cuidados, entre os
quais a certidão pormenorizada elaborada pelo oficial de justiça e o aval pelo
juiz.

Caso não existam elementos concretos de ocultação, o juiz
pode determinar a suspensão do processo, preservando a autodefesa. Entretanto,
nos casos em que constatada a intenção de interromper o processo, o magistrado
dispõe de instrumentos para dar prosseguimento à ação penal.

A citação por hora certa, como vimos, é prevista no art. 362 do CPP. Esta
modalidade de citação pode ser utilizada também nos juizados criminais
especiais, rito sumaríssimo, regido pela Lei nº 9.099/95?

Há polêmica sobre o tema:

1ª corrente: NÃO.
Se o oficial de justiça informar que o réu está se ocultando para não ser
citado, deverá o juiz declarar a incompetência do Juizado Especial e remeter os
autos a uma vara criminal comum, a fim de que seja adotado o rito sumário (art.
538 do CPP), com base no art. 66 da Lei nº 9.099/95. É adotada por Norberto
Avena. Veja o que diz a Lei dos Juizados:

2ª corrente: SIM. É a posição que prevalece no âmbito dos
Juizados Especiais, havendo um enunciado do FONAJE nesse sentido:

O STF chegou a iniciar esta discussão no RE 635145 acima
explicado, no entanto, em virtude de o recurso extraordinário tratar apenas da
constitucionalidade da citação por hora certa, não foi possível avançar na
análise do tema, já que não era objeto do recurso.