Mesmo em casos nos quais não haja nudez, é possível enquadrar a imagem como ‘cena de sexo explícito ou pornográfica’ para os fins do art. 241-E do ECA

Alerta de gatilho: tema sensível que envolve crime contra dignidade sexual, crianças e
adolescentes

 

Imagine
a seguinte situação hipotética:

O
réu tirou fotografias de duas meninas de 12 e 13 anos, em poses sensuais, com
enfoque principalmente em seus órgãos genitais.

Nas
imagens, as adolescentes usavam lingerie e biquíni, sendo que muitas fotos
enquadravam (davam close) única e
exclusivamente nas genitálias das garotas.

Durante
as investigações, a polícia encontrou outras imagens, no mesmo contexto,
envolvendo outras crianças e adolescentes menores de idade.

Diante disso, o
Ministério Público ofereceu denúncia contra o réu pela prática dos crimes
previstos nos arts. 240 e 241-B do ECA:

 

 

A
defesa sustentou que os fatos narrados não se amoldaram aos delitos acima
listados, considerando que as crianças e adolescentes não foram fotografadas em
cenas de sexo explícito ou em cenas pornográficas, conforme exigem os tipos
penais. Ao contrário, elas estavam vestidas. Segundo a defesa, eram apenas
fotografias artísticas.

 

A
questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? As condutas narradas acima
configuram os crimes tipificados nos arts. 240 e 241-B do ECA?

SIM.

 

“Cena
de sexo explícito ou pornográfica”

O art. 241-E do ECA
define “cena de sexo explícito ou pornográfica”. Confira:

 

Pela
exclusiva leitura do art. 241-E do ECA, as condutas acima descritas não
poderiam ser enquadradas como “cena de sexo explícito ou pornográfica”. No
entanto, segundo o STJ, este dispositivo é uma norma penal explicativa, porém
não completa. Assim, a definição deste artigo não é exaustiva e o conceito de
pornografia infanto-juvenil pode abarcar hipóteses em que não haja a exibição
explícita do órgão sexual da criança e do adolescente.

Para se fazer a
correta interpretação do dispositivo é necessário se analisar o escopo da norma
(mens legis), devendo-se, para isso, lembrar o que diz o art. 6º do ECA:

 

Ao
amparo desse firme alicerce exegético, chega-se à conclusão de que o art. 241-E
do ECA, ao explicitar o sentido da expressão “cena de sexo explícito ou
pornográfica” não o faz de forma integral e, por conseguinte, não restringe tal
conceito apenas àquelas imagens em que a genitália de crianças e adolescentes
esteja desnuda. Isso porque, considerando a proteção absoluta que a lei oferece
à criança e ao adolescente, a tipificação dos delitos nela preconizados deve
levar em conta todo o contexto fático que envolve a conduta praticada.

Assim,
é imprescindível verificar se, a despeito de as partes íntimas das vítimas não
serem visíveis nas cenas, estão presentes o fim sexual das imagens, poses
sensuais, bem como evidência de exploração sexual, obscenidade ou pornografia.
Se isso estiver presente, estará configurado o crime.

 

Há doutrinadores
que defendem esta posição do STJ. Confira:

“(…) o artigo 241-E traz uma norma penal
explicativa, que não incrimina condutas ou determina a sua impunidade, mas,
sim, procura aclarar o conteúdo dos tipos penais. No dispositivo em questão, o
legislador define o que se compreende pela expressão “cena de sexo
explícito ou pornográfica”: qualquer situação que envolva criança ou
adolescente em atividades sexuais explícitas (visíveis), reais ou simuladas, ou
exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins
primordialmente sexuais. A definição não é completa, pois não abarca todas as
situações de encenação que ensejam representação de pornografia infanto-juvenil,
necessitando de uma valoração cultural pelo intérprete, o que caracteriza os
novos tipos penais como abertos.” (CAMPANA, Eduardo Luiz Michelan. Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentado. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1099)

 

“A criança ou adolescente não precisa só
estar nua, mas pode estar, p. ex com as vestes íntimas. (…)” (ISHIDA, Válter
Kenji. Estatuto da Criança e do
Adolescente: doutrina e jurisprudência. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.
622-623).

 

Outros,
contudo, sustentam entendimento em sentido contrário: NUCCI, Guilherme de
Souza. Estatuto da Criança e do
Adolescente Comentado. 2ª ed., São Paulo: Forense, 2015, p. 755.

Portanto,
configuram os crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando fica clara a
finalidade sexual e libidinosa de fotografias produzidas e armazenadas pelo
agente, com enfoque nos órgãos genitais de adolescente – ainda que cobertos por
peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua
sexualidade com conotação obscena e pornográfica.

 

Em
suma:

 

O
STJ já havia decidido no mesmo sentido: