A nomeação tardia de candidato aprovado em concurso não gera direito à indenização, ainda que a demora tenha origem em erro reconhecido pela própria Administração

Imagine a seguinte situação
hipotética:

João foi aprovado em todas as fases do concurso.

Ocorre que a Administração Pública errou no cálculo da média
final da nota de João. Por força desse erro, ele, que deveria ter figurado na
5ª posição, acabou caindo para o 10º lugar.

O edital previa 5 vagas e a Administração Pública nomeou e
empossou os 5 primeiros colocados.

João teve que ingressar com mandado de segurança questionando
os critérios utilizados para o cálculo da média final.

Durante a tramitação do mandado de segurança, o Poder
Público, administrativamente, reconheceu o erro e, diante disso, João foi
nomeado, fazendo com que a ação perdesse o objeto (perda superveniente do
interesse de agir).

O problema é que, em razão desse erro da Administração, a
nomeação de João demorou 6 meses a mais do que deveria.

Inconformado com a situação, João propôs ação de indenização
contra o Poder Público alegando que teria direito de receber, a título de
reparação, o valor da remuneração do cargo referente a esses 6 meses.

O candidato
que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da
Administração tem direito a receber a remuneração retroativa?

•
Regra: NÃO. Não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob
o argumento de que houve demora na nomeação. Dito de outro modo, a nomeação
tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à
indenização.

•
Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o
servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade
flagrante.

O
tema foi decidido pelo STF em sede de recurso extraordinário sob a sistemática
da repercussão geral.

No caso de João há uma peculiaridade: o reconhecimento de que a posse
do autor deveria ter se dado em momento anterior se deu pela própria Administração
Pública (e não por força de decisão judicial). Isso muda alguma coisa? O candidato
que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal reconhecido
pela própria Administração tem direito de ser indenizado?

NÃO.

O fato de a Administração Pública ter reconhecido o erro
administrativamente não muda a situação. Assim, deve-se aplicar o entendimento
do STF firmado no RE 724347/DF. Isso porque a ratio decidendi constante do precedente do STF consagra a
compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens
por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo, sob pena de
enriquecimento sem causa.

Ora, se mesmo quando a ilegalidade da nomeação tardia é
declarada por provimento jurisdicional o direito à indenização é afastado pela
jurisprudência (salvo situação de arbitrariedade flagrante), não há razão para,
reconhecido o erro pela própria Administração, determinar-se o pagamento de
valores retroativos.

Se fosse admitida essa “exceção” (pagar indenização em caso
de erro reconhecido administrativamente), isso acabaria desestimulando que a
Administração Pública exercesse o seu poder-dever de autotutela, ou seja,
desencorajaria que a Administração corrigisse seus próprios equívocos. Haveria,
então, um estimula à judicialização, o que não atende ao interesse público.

Por fim, cumpre ressaltar que no caso de João havia uma
dúvida razoável sobre os critérios de cálculo da nota final, razão pela qual
não se pode dizer que ocorreu uma situação de arbitrariedade flagrante, a ponto
de se permitir a indenização.