Imagine a seguinte situação hipotética:
João celebrou contrato de
promessa de compra e venda de um apartamento com a construtora MRT Engenharia.
promessa de compra e venda de um apartamento com a construtora MRT Engenharia.
A cláusula quinta do pacto previa
que a construtora entregaria o apartamento no dia 31/03/2012, podendo prorrogar
a entrega para 30/09/2012 (prazo de tolerância).
que a construtora entregaria o apartamento no dia 31/03/2012, podendo prorrogar
a entrega para 30/09/2012 (prazo de tolerância).
Ocorre
que a construtora, por mora imputável unicamente a ela, somente entregou o imóvel
em 11/01/2013.
que a construtora, por mora imputável unicamente a ela, somente entregou o imóvel
em 11/01/2013.
Diante disso, João ajuizou ação pedindo
a condenação da construtora ao pagamento:
a condenação da construtora ao pagamento:
• da multa de 1% ao mês prevista
no contrato (multa contratual); e
no contrato (multa contratual); e
• dos lucros cessantes, correspondente
à quantia que o adquirente poderia obter se estivesse alugando o imóvel (valor
do aluguel do imóvel atrasado).
à quantia que o adquirente poderia obter se estivesse alugando o imóvel (valor
do aluguel do imóvel atrasado).
O pedido era para que, tanto o
valor da multa como dos lucros cessantes fossem pagos no período de 01/10/2012
até 11/01/2013 (quando ocorreu a efetiva entrega das chaves).
valor da multa como dos lucros cessantes fossem pagos no período de 01/10/2012
até 11/01/2013 (quando ocorreu a efetiva entrega das chaves).
Em que consiste essa multa
contratual? Qual é a sua natureza jurídica?
contratual? Qual é a sua natureza jurídica?
Trata-se de uma cláusula penal
moratória.
moratória.
O que é cláusula penal?
Cláusula penal é…
– uma cláusula do contrato
– ou um contrato acessório ao principal
– em que se estipula, previamente, o
valor da indenização que deverá ser paga
valor da indenização que deverá ser paga
– pela parte contratante que não
cumprir, culposamente, a obrigação.
cumprir, culposamente, a obrigação.
A cláusula penal também pode ser
chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional.
chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional.
A cláusula penal é uma obrigação
acessória, referente a uma obrigação principal.
acessória, referente a uma obrigação principal.
Pode estar inserida dentro do contrato
(como uma cláusula) ou prevista em instrumento separado.
(como uma cláusula) ou prevista em instrumento separado.
Espécies de cláusula penal
Existem
duas espécies de cláusula penal:
duas espécies de cláusula penal:
|
MORATÓRIA
(compulsória):
|
COMPENSATÓRIA
(compensar o inadimplemento)
|
|
Estipulada para desestimular
o devedor a incorrer em mora ou para evitar que deixe de cumprir determinada cláusula especial da obrigação principal. É a cominação contratual de uma multa para o caso de mora. |
Estipulada para servir como
indenização no caso de total inadimplemento da obrigação principal. |
|
Finalidade: para uns, funciona
como punição pelo atraso no cumprimento da obrigação. Para outros autores, teria uma função apenas de inibir o descumprimento e indenizar os prejuízos (não teria finalidade punitiva). |
Funciona como uma prefixação
das perdas e danos. |
|
Aplicada para o caso de
inadimplemento relativo. |
Aplicada para o caso de
inadimplemento absoluto. |
|
Ex: em uma promessa de compra
e venda de um apartamento, é estipulada multa para o caso de atraso na entrega. |
Ex: em um contrato para que
um cantor faça um show no réveillon, é estipulada uma multa de 100 mil reais caso ele não se apresente. |
|
Art. 411. Quando se estipular
a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. |
Art. 410. Quando se estipular
a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. |
Multa moratória = obrigação principal + multa
Multa compensatória = obrigação principal ou multa
Em caso de atraso na entrega do
imóvel, é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com a
cláusula penal moratória? Em nosso exemplo, será possível condenar a
construtora ao pagamento da multa e mais os lucros cessantes?
imóvel, é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com a
cláusula penal moratória? Em nosso exemplo, será possível condenar a
construtora ao pagamento da multa e mais os lucros cessantes?
NÃO.
Para o Min. Luis Felipe Salomão,
a natureza da cláusula penal moratória é eminentemente reparatória (indenizatória),
possuindo também, reflexamente, uma função dissuasória (ou seja, de desestímulo
ao descumprimento).
a natureza da cláusula penal moratória é eminentemente reparatória (indenizatória),
possuindo também, reflexamente, uma função dissuasória (ou seja, de desestímulo
ao descumprimento).
Tanto isso é verdade que a maioria
dos contratos de promessa de compra e venda prevê uma multa contratual por
atraso (cláusula penal moratória) que varia de 0,5% a 1% ao mês sobre o valor
total do imóvel. Esse valor é escolhido porque representa justamente a quantia
que imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.
dos contratos de promessa de compra e venda prevê uma multa contratual por
atraso (cláusula penal moratória) que varia de 0,5% a 1% ao mês sobre o valor
total do imóvel. Esse valor é escolhido porque representa justamente a quantia
que imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.
Assim, como a cláusula penal
moratória já serve para indenizar/ressarcir os prejuízos que a parte sofreu, não
se pode fazer a sua cumulação com lucros cessantes (que também consiste em uma forma
de ressarcimento).
moratória já serve para indenizar/ressarcir os prejuízos que a parte sofreu, não
se pode fazer a sua cumulação com lucros cessantes (que também consiste em uma forma
de ressarcimento).
Diante desse cenário, havendo
cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não
cabe a sua cumulação com lucros cessantes.
cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não
cabe a sua cumulação com lucros cessantes.
Em suma:
A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio
da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio
da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
STJ. 2ª Seção. REsp
1.498.484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019 (recurso repetitivo)
(Info 651).
1.498.484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019 (recurso repetitivo)
(Info 651).
Mudança de entendimento
Vale ressaltar que a decisão acima
explicada representa uma alteração de entendimento. Isso porque o STJ entendia
que:
explicada representa uma alteração de entendimento. Isso porque o STJ entendia
que:
A cláusula penal moratória não era
estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento.
Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interferia
com a responsabilidade civil. Logo, não havia óbice a que se exija a cláusula
penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes.
estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento.
Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interferia
com a responsabilidade civil. Logo, não havia óbice a que se exija a cláusula
penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes.
Desse modo, no caso de mora,
existindo cláusula penal moratória, concedia-se ao credor a faculdade de
requerer, cumulativamente: a) o cumprimento da obrigação; b) a multa
contratualmente estipulada; e ainda c) indenização correspondente às perdas e
danos decorrentes da mora.
existindo cláusula penal moratória, concedia-se ao credor a faculdade de
requerer, cumulativamente: a) o cumprimento da obrigação; b) a multa
contratualmente estipulada; e ainda c) indenização correspondente às perdas e
danos decorrentes da mora.
Nesse sentido: STJ. 3ª Turma.
REsp 1355554-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/12/2012 (Info 513).
REsp 1355554-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/12/2012 (Info 513).
Se não houver cláusula penal, continua
sendo possível a condenação por lucros cessantes
sendo possível a condenação por lucros cessantes
Nem sempre os contratos de
promessa de compra e venda possuem cláusula penal estipulando multa para a
construtora em caso de atraso na entrega do imóvel. Assim, se não existir cláusula
penal e se houve efetivamente o atraso, será possível condenar a construtora ao
pagamento de lucros cessantes.
promessa de compra e venda possuem cláusula penal estipulando multa para a
construtora em caso de atraso na entrega do imóvel. Assim, se não existir cláusula
penal e se houve efetivamente o atraso, será possível condenar a construtora ao
pagamento de lucros cessantes.
O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização
por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo
presumido o prejuízo do promitente comprador.
por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo
presumido o prejuízo do promitente comprador.
Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique
demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação.
demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação.
STJ. 2ª Seção. EREsp 1.341.138-SP, Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626).
Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626).
Ampliando um pouco o debate: em um
contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal COMPENSATÓRIA, caso haja o inadimplemento,
é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e
danos?
contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal COMPENSATÓRIA, caso haja o inadimplemento,
é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e
danos?
Também não. Não se pode cumular multa
compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos
decorrentes do inadimplemento da obrigação.
compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos
decorrentes do inadimplemento da obrigação.
A finalidade da cláusula penal
compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do
inadimplemento total ou parcial da obrigação. Não é possível, portanto, cumular
cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento
contratual.
compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do
inadimplemento total ou parcial da obrigação. Não é possível, portanto, cumular
cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento
contratual.
Com efeito, se as próprias partes já
acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os
prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que,
além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa
– a recomposição de prejuízos.
acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os
prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que,
além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa
– a recomposição de prejuízos.
Entendimento atual do STJ:
Em um contrato no qual foi
estipulada uma cláusula penal, caso haja o inadimplemento é possível que o
credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos?
estipulada uma cláusula penal, caso haja o inadimplemento é possível que o
credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos?
NÃO. Isso tanto em caso de cláusula
penal moratória como também compensatória.
penal moratória como também compensatória.
Lei nº 13.786/2018
Em 28/12/2018, entrou em vigor a Lei
nº 13.786/2018, que dispõe sobre a resolução do contrato por inadimplemento do
adquirente de unidade imobiliária.
nº 13.786/2018, que dispõe sobre a resolução do contrato por inadimplemento do
adquirente de unidade imobiliária.
A Lei nº
13.786/2018 acrescentou o art. 43-A na Lei nº 4.591/64 para tratar sobre o inadimplemento
(parcial ou absoluto) em contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão
ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação
imobiliária ou de loteamento. Veja inicialmente o que diz o caput:
13.786/2018 acrescentou o art. 43-A na Lei nº 4.591/64 para tratar sobre o inadimplemento
(parcial ou absoluto) em contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão
ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação
imobiliária ou de loteamento. Veja inicialmente o que diz o caput:
Art. 43-A. A entrega do imóvel em até
180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como
data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente
pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato
por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo
incorporador.
180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como
data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente
pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato
por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo
incorporador.
Assim, o caput do art. 43-A prevê agora
expressamente a validade da cláusula de tolerância (que já era admitida pela
jurisprudência). Com isso, admite-se como tolerável (aceitável) um atraso de até
180 dias em relação ao prazo previsto para a entrega.
expressamente a validade da cláusula de tolerância (que já era admitida pela
jurisprudência). Com isso, admite-se como tolerável (aceitável) um atraso de até
180 dias em relação ao prazo previsto para a entrega.
Por outro lado, se o empreendimento for
entregue após os 180 dias de tolerância, isso já será considerado inaceitável e
o adquirente poderá pedir cumulativamente:
entregue após os 180 dias de tolerância, isso já será considerado inaceitável e
o adquirente poderá pedir cumulativamente:
• a resolução do contrato;
• a devolução de todo o valor que pagou;
e
e
• o pagamento da multa estabelecida.
A
incorporadora deverá fazer o pagamento em até 60 dias corridos, contados da
resolução, acrescidos de correção monetária. É isso que prevê o novo § 1º do
art. 43-A:
incorporadora deverá fazer o pagamento em até 60 dias corridos, contados da
resolução, acrescidos de correção monetária. É isso que prevê o novo § 1º do
art. 43-A:
§ 1º Se a entrega do imóvel
ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente
não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do
contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos
e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da
resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.
ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente
não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do
contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos
e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da
resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.
O adquirente pode, no entanto, decidir
que, mesmo tendo sido ultrapassado o prazo de tolerância, ele não quer a
resolução do contrato, ou seja, ele permanece com interesse no imóvel.
que, mesmo tendo sido ultrapassado o prazo de tolerância, ele não quer a
resolução do contrato, ou seja, ele permanece com interesse no imóvel.
Neste caso, este adquirente irá receber
o imóvel e terá direito à indenização de 1% do valor efetivamente pago à
incorporadora, para cada mês de atraso, acrescido de correção monetária.
o imóvel e terá direito à indenização de 1% do valor efetivamente pago à
incorporadora, para cada mês de atraso, acrescido de correção monetária.
Veja a redação
do § 2º do art. 43-A:
do § 2º do art. 43-A:
§ 2º Na hipótese de a entrega do
imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e
não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente,
por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor
efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente
conforme índice estipulado em contrato.
imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e
não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente,
por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor
efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente
conforme índice estipulado em contrato.
Vale ressaltar que a multa do §
1º, vista acima, é decorrente da inexecução total da obrigação (houve a
resolução do contrato).
1º, vista acima, é decorrente da inexecução total da obrigação (houve a
resolução do contrato).
O § 2º, por sua vez, prevê uma indenização
para a mora (o contrato não foi desfeito, tendo sido apenas cumprido com
atraso).
para a mora (o contrato não foi desfeito, tendo sido apenas cumprido com
atraso).
Assim, as
sanções têm natureza jurídica e finalidade diversas, sendo, portanto, inacumuláveis,
conforme prevê o § 3º do art. 43-A:
sanções têm natureza jurídica e finalidade diversas, sendo, portanto, inacumuláveis,
conforme prevê o § 3º do art. 43-A:
§ 3º A multa prevista no § 2º deste
artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá
ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da
inexecução total da obrigação.
artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá
ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da
inexecução total da obrigação.
Como fica a questão da aplicação
da Lei nº 13.786/2018 no tempo? Essas regras da Lei nº 13.786/2018, que acabei
de explicar, podem ser aplicadas para os contratos celebrados antes da sua vigência?
da Lei nº 13.786/2018 no tempo? Essas regras da Lei nº 13.786/2018, que acabei
de explicar, podem ser aplicadas para os contratos celebrados antes da sua vigência?
NÃO. As regras da Lei nº 13.786/2018,
que entrou em vigor no dia 28/12/2018, não podem ser aplicadas os contratos
anteriores à sua vigência.
que entrou em vigor no dia 28/12/2018, não podem ser aplicadas os contratos
anteriores à sua vigência.
A nova lei só poderá atingir
contratos celebrados posteriormente à sua entrada em vigor.
contratos celebrados posteriormente à sua entrada em vigor.
Nas palavras do
Min. Luis Felipe Salomão:
Min. Luis Felipe Salomão:
“(…) a Lei
n. 13.786/2018 não será aplicada para a solução dos casos em julgamento, de
modo a trazer segurança e evitar que os jurisdicionados que firmaram contratos
anteriores sejam surpreendidos, ao arrepio do direito adquirido e do ato
jurídico perfeito.”
n. 13.786/2018 não será aplicada para a solução dos casos em julgamento, de
modo a trazer segurança e evitar que os jurisdicionados que firmaram contratos
anteriores sejam surpreendidos, ao arrepio do direito adquirido e do ato
jurídico perfeito.”
O que vale é a data da celebração
do contrato (e não a data do inadimplemento). Desse modo, imagine que o
contrato foi celebrado em janeiro de 2017. Em janeiro de 2019, terminou o prazo
de tolerância e a construtora não entregou o empreendimento. Neste caso, não se
aplicam as regras trazidas pela Lei nº 13.786/2018 porque o pacto é anterior a
esse diploma.
do contrato (e não a data do inadimplemento). Desse modo, imagine que o
contrato foi celebrado em janeiro de 2017. Em janeiro de 2019, terminou o prazo
de tolerância e a construtora não entregou o empreendimento. Neste caso, não se
aplicam as regras trazidas pela Lei nº 13.786/2018 porque o pacto é anterior a
esse diploma.
Assim, podemos fixar as conclusões:
• contratos celebrados até 27/12/2018:
em caso de inadimplemento, aplica-se a jurisprudência do STJ firmada neste REsp
1.498.484-DF, não incidindo a Lei nº 13.786/2018.
em caso de inadimplemento, aplica-se a jurisprudência do STJ firmada neste REsp
1.498.484-DF, não incidindo a Lei nº 13.786/2018.
• contratos celebrados a partir
de 28/12/2018: devem ser aplicadas as regras da Lei nº 13.786/2018.
de 28/12/2018: devem ser aplicadas as regras da Lei nº 13.786/2018.
