nº 13.245/2016
art. 7º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) traz um rol de direitos que são
conferidos aos advogados.
inciso XXI a este artigo prevendo o seguinte:
investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os
elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta
ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
o cenário que inspirou a alteração legislativa
muito tempo, houve uma divergência entre os advogados e Delegados de Polícia a
respeito da participação da defesa técnica durante o interrogatório ou
depoimento de testemunhas. Isso porque alguns Delegados não aceitavam que
o advogado participasse do interrogatório do indiciado e, com mais frequência,
não permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento das
testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão
legal para isso.
Delegados até permitiam que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas não era
autorizado que ele formulasse perguntas e requerimentos durante o ato. A
participação do advogado, quando facultada, acontecia na condição de mero
ouvinte e espectador.
deste cenário, a OAB se articulou para alterar a legislação, que passa a prever,
expressamente, o direito do advogado de estar presente no interrogatório do
investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas.
o que prevê o novo inciso XXI
(auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar
presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos durante o
procedimento de apuração da infração.
os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de:
apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá
ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise
ser tomada); e
perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao
perito etc.).
razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o
depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de
investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de
quesitos a serem respondidos pelo perito.
advogado tem o direito de ser intimado previamente da data dos depoimentos e
interrogatório?
discutir o tema a partir do seguinte exemplo hipotético:
instaurado inquérito policial para apurar suposto crime que teria sido
praticado por João.
advogado de João peticionou ao Delegado requerendo que todas as vezes em que ele
for ouvir alguma testemunha a defesa seja intimada previamente, com
antecedência razoável, a fim de que possa participar do ato mediante a
apresentação de razões e quesitos, sob pena de nulidade, nos termos da alínea
‘a’ do inciso XXI do art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB).
Delegado será obrigado a atender ao requerimento do advogado? A defesa tem o
direito, no inquérito policial, de ser intimada previamente da realização dos
atos de investigação?
Vamos entender os motivos.
é procedimento inquisitorial
inquérito constitui procedimento de natureza inquisitorial
destinado à formação da opinio delicti
do órgão acusatório.
nessa fase, as garantias do contraditório e da ampla defesa são mitigadas, até mesmo porque os elementos de
informação colhidos no inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma
condenação criminal (art. 155 do CPP).
apesar de, no inquérito policial não existirem as mesmas garantias que em um
processo judicial, é preciso dizer que “o investigado não é mero objeto de
investigação; ele titulariza direitos oponíveis ao Estado” (Min. Celso de Mello).
Assim, alguns autores e Ministros defendem que existe um contraditório no inquérito
policial, mas que ele é mitigado.
nº 13.245/2016 não garantiu intimação prévia do advogado
alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016 no art. 7º da Lei 8.906/94
(Estatuto da OAB) garante ao advogado do investigado o direito de assistir a
seus clientes investigados durante a apuração de infrações, inclusive nos
depoimentos e interrogatório, podendo apresentar razões e quesitos. No entanto,
essa alteração legislativa não impôs um dever à autoridade policial de intimar
previamente o advogado constituído para os atos de investigação.
modo, embora constitua prerrogativa do advogado apresentar razões e quesitos no
curso de investigação criminal (art. 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94), daí não se
pode extrair direito subjetivo de que se intime a defesa previamente e com
necessária antecedência quanto ao calendário das inquirições a ser definido
pela autoridade policial.
como o advogado saberá as datas para poder participar dos depoimentos?
acompanhar com os atos do inquérito, ele poderá ficar consultando os autos do procedimento
a fim de verificar as datas que foram designadas para os depoimentos, conforme
autoriza o inciso XIV do art. 7º do EOAB:
São direitos do advogado:
examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo
sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza,
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças
e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
suma:
é necessária a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada
de depoimentos orais na fase de inquérito policial. Não haverá nulidade dos
atos processuais caso essa intimação não ocorra.
inquérito policial é um procedimento informativo, de natureza inquisitorial,
destinado precipuamente à formação da opinio
delicti do órgão acusatório.
no inquérito há uma regular mitigação das garantias do contraditório e da ampla
defesa.
entendimento justifica-se porque os elementos de informação colhidos no
inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma condenação criminal.
Lei nº 13.245/2016 implicou um reforço das prerrogativas da defesa técnica,
sem, contudo, conferir ao advogado o direito subjetivo de intimação prévia e
tempestiva do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade
policial.
Edson Fachin, julgado em 12/03/2019 (Info 933).